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Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20236000251201

Fecha: 21/06/2023 02:22:08 p.m.

Bogotá D.C.

REF.: Tema: CARRERA ADMINISTRATIVA. Subtemas: Periodo de Prueba. Asignación de funciones. Evaluación Radicado: 20232060563092 de fecha 29 de mayo de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual plantea los siguientes interrogantes:

1) ¿Es procedente pagar la diferencia salarial cuando se encarga a un funcionario público en un empleo de libre nombramiento y remoción, mientras el titular disfruta de sus vacaciones?

2) ¿Es procedente pagar la diferencia salarial cuando se encarga a un funcionario público en un empleo de libre nombramiento y remoción, mientras su titular se encuentra en incapacidad medica mayor a tres días?

3) ¿Es procedente pagar la diferencia salarial cuando se encarga a un funcionario público en un empleo de libre nombramiento y remoción, mientras su titular se encuentra en licencia de maternidad y/o paternidad?

4) Se puede realizar un nombramiento bajo la figura de supernumerario en un empleo de libre nombramiento y remoción, mientras su titular se encuentra en licencia de maternidad y/o paternidad, incapacidad, vacaciones o licencia no remunerada?”

Me permito manifestarle lo siguiente:

De conformidad establecido en el Decreto 430 de 2016¹ este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

El presente concepto se enmarca dentro de la función de asesoría y se funda en la presentación y análisis de las disposiciones legales y reglamentarias, lo mismo que en la jurisprudencia relativa a la materia objeto de consulta.

A efectos de atender los cuestionamientos planteados, resulta pertinente citar las siguientes disposiciones:

el Decreto 1083 de 2015² Único Reglamentario del Sector Función Pública, respecto del encargo, consagra:

“ARTÍCULO 2.2.5.9.7 Encargo. - Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. (Subrayado nuestro)

“ARTÍCULO 2.2.5.9.11 Diferencia salarial. - El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular.”

ARTÍCULO 2.2.5.5.44 Diferencia salarial. El empleado encargado tendrá derecho al salario señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular.

De otra parte, el artículo 18 de la Ley 344 de 1996³, establece:

“Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando.”

Por otra parte, el Decreto-Ley 3135 de 1968⁴, señala:

“ARTÍCULO 18. AUXILIO POR ENFERMEDAD. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social le pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones:

a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y

b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las 2 terceras partes (2/3) del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.

PARAGRAFO. La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio.

Sobre este mismo particular, el Decreto 1848 de 1969⁵, establece:

“ARTÍCULO 9.- Prestaciones. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:

a) Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras (2/3) partes de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario

durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare; y (...)

“ARTÍCULO 10.- Efectividad de las prestaciones.

1. La prestación económica mencionada en el literal a) del artículo 9 de este Decreto, se pagará así:a) Si la correspondiente entidad nominadora designa un empleado para que reemplace interinamente al titular, durante el tiempo en que este permanezca incapacitado para trabajar, en uso de licencia por enfermedad no profesional, dicha prestación económica se pagará por la entidad de previsión a que se halle afiliado el empleado incapacitado para trabajar, y b) En el evento de que no se designe reemplazo al empleado incapacitado para trabajar, se pagará la expresada prestación económica por la entidad empleadora, con imputación a la partida señalada en el respectivo presupuesto para cubrir sus salarios y en los períodos señalados para los pagos de dichos salarios.
2. La prestación asistencial expresada en el literal b) del artículo 9 de este Decreto, se suministrará por la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado incapacitado.

Si no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión, dicha prestación asistencial será suministrada directamente por el servicio médico de la entidad o empresa oficial empleadora.

El Decreto 819 de 1989⁶ señala:

Artículo 1.- Cuando la incapacidad ocasionada por enfermedad profesional o accidente de trabajo exceda de ciento ochenta (180) días, el auxilio económico que venía percibiendo el incapacitado seguirá siendo reconocido en la misma cuantía por la entidad de previsión social, hasta cuando sea incluido en la nómina de pensionados o se le cancele la correspondiente indemnización, si a ella hubiere lugar.

En caso de enfermedad no profesional, el empleado tendrá el mismo derecho señalado en el inciso anterior, hasta cuando sea incluido en la nómina de pensionados o haya quedado en firme la calificación del grado de incapacidad, si ella no es suficiente para tener derecho a la pensión correspondiente. Ver Decreto Nacional 3135 de 1968; Decreto Nacional 1848 de 1969; Decreto Nacional 1045 de 1978.

Artículo 2.- Para los efectos del inciso 2 del artículo anterior el beneficiario deberá constituir una póliza a favor de la entidad de previsión social obligada a efectuar el pago, que garantice el reintegro de los valores pagados en caso de no tener derecho al reconocimiento de la respectiva pensión.

La garantía deberá ser constituida por una cuantía equivalente a las tres (3) mesadas del auxilio económico que viene recibiendo el empleado con una vigencia de ocho (8) meses.” (...)

De otra parte, la Ley 100 de 1993⁷, expresa frente al tema de incapacidades lo siguiente:

“ARTÍCULO 206. INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del Artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.”(Subrayado fuera de texto)

Es pertinente tener en cuenta, que el auxilio por incapacidad corresponde al reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que debe realizar la autoridad correspondiente, de conformidad con lo señalado en las normas legales vigentes, al afiliado cotizante que previo el dictamen médico certificado por la Entidad Promotora de Salud o la Administradora de Riesgos Profesionales, según corresponda, se encuentre en imposibilidad temporal para continuar desempeñando las funciones de su empleo.

La norma general en Seguridad Social â¿ Ley 100 de 1993 â¿ contempla dos clases de incapacidades, a) la generada por enfermedad general y b) la originada en enfermedad profesional y accidente de trabajo.

Frente al reconocimiento en una y otra incapacidad, el parágrafo 1 del Artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016, contempla:

“PARÁGRAFO 1. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente

En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral.

Lo anterior tanto en el sector público como en el privado.

Finalmente, en relación con la provisión del encargo en caso de incapacidad o licencia de los empleados de libre nombramiento y remoción, el Decreto 1083 de 2015 establece:

Artículo 2.2.5.5.43 Encargo en empleos de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

En caso de vacancia temporal, el encargo se efectuará durante el término de esta.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

Por su parte, el artículo 83 de la Ley 1042 de 1978 establece

ARTÍCULO 83. De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. (Derogado tácitamente por el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 - Ver Sentencia C- 422 de 2012)

En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. Inciso 3 Declarado Inexequible mediante Sentencia C-401 DE 1998.

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse.

Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE mediante Sentencia C-401 de 1998.

Conforme a lo hasta aquí expuesto y, para dar respuesta puntual a su consulta, esta Dirección Jurídica considera respecto de cada una de las inquietudes planteadas:

PREGUNTA 1) ¿Es procedente pagar la diferencia salarial cuando se encarga a un funcionario público en un empleo de libre nombramiento y remoción, mientras el titular disfruta de sus vacaciones?

RESPUESTA: Conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 344 de 1996, en el caso del encargo por vacaciones no habría lugar al pago de la diferencia salarial, en la medida en que el titular del cargo percibe la remuneración correspondiente al periodo de vacaciones.

PREGUNTA 2) ¿Es procedente pagar la diferencia salarial cuando se encarga a un funcionario público en un empleo de libre nombramiento y remoción, mientras su titular se encuentra en incapacidad medica mayor a tres días?

PREGUNTA 3) ¿Es procedente pagar la diferencia salarial cuando se encarga a un funcionario público en un empleo de libre nombramiento y remoción, mientras su titular se encuentra en licencia de maternidad y/o paternidad?

RESPUESTA: En los escenarios planteados en las preguntas 2 y 3 se considerara que, el empleado encargado durante el periodo por incapacidad superior a 3 días o la licencia por enfermedad general del titular del cargo, tendrá derecho a percibir la diferencia salarial del empleo que desempeña temporalmente, por cuanto, durante el tiempo en que el empleado permanece incapacitado para trabajar, por enfermedad general, o por licencia de maternidad o paternidad, el pago de la prestación económica estará a cargo de la entidad de previsión en la que se halla afiliado; razón por la cual, el sueldo del empleado encargado, se pagará con la partida señalada en el respectivo presupuesto de la entidad para cubrir los salarios correspondientes al empleo.

PREGUNTA 4) Se puede realizar un nombramiento bajo la figura de supernumerario en un empleo de libre nombramiento y remoción, mientras su titular se encuentra en licencia de maternidad y/o paternidad, incapacidad, vacaciones o licencia no remunerada?”

RESPUESTA: Tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción, el encargo podrá recaer en empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. Si la vacancia es temporal, el encargo se efectuará durante el término de la misma; si es definitiva, el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, luego de lo cual, el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. De igual forma se podrá acudir a la figura del supernumerario, en los términos previstos en el artículo 83 de la Ley 1042 de 1978.

Si requiere profundizar en otro tema en particular relacionado con las políticas de empleo público y directrices para integración de los planes institucionales y estratégicos al servicio de la Administración Pública, le invitamos a visitar nuestro Gestor Normativo en el siguiente vínculo de la internet https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Técnica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Gustavo Parra Martínez

Revisó. Maia Borja.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2 por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

3 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”

4 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales

5 por el cual se reglamenta el Decreto-ley 3135 de 1968

6 Por el cual se reglamentan parcialmente el Decreto extraordinario 3135 de 1968 y la Ley 71 de 1988

7 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones