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*20216000224061*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000224061

 

Fecha: 30/06/2021 11:15:09 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: REMUNERACIÓN. Es procedente que una entidad territorial continúe pagando salarios y demás emolumentos de un empleado que se encuentra bajo situación de amenaza y no puede asistir al municipio a prestar sus servicios. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Licencia no remunerada. Permiso remunerado. RAD. 20212060465122 del 08 de junio de 2021.

 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual informa nos informa de la situación particular presentada a una servidora pública del Municipio de Corinto Cauca, vinculada de manera provisional, donde la misma, manifestó que había sido víctima de un atentado contra su vida, la funcionaria expresa que siente temor por su vida, se siente amenaza por que la iban a matar y tiene que irse del Municipio,  de inmediato con el Secretario de Gobierno activa la ruta de protección para garantizar el traslado de la servidora pública al lugar determinado por ella, permaneciendo en las instalaciones de la policía  hasta coordinar el traslado,  al mismo tiempo se le informa a la funcionaria que es necesario frente a su situación laboral notificar  su decisión, como es el caso de solicitar una licencia, para lo cual se le informa que no  es  remunerada. 

 

El día 1 de junio efectivamente se realiza el traslado con el apoyo del ejército suministrando por el municipio los tiquetes aéreos al destino indicado por la funcionaria, a la fecha la servidora pública no ha presentado reporte escrito o solicitud de licencia, sin embargo, es claro que la entidad tuvo conocimiento pleno de la situación conforme a lo manifestado por ella, se pregunta.  

 

Se le debe conceder licencia de oficio a la funcionaria por parte de la entidad con base en los hechos presentados.

 

La licencia debe ser solicitada por la funcionaria por escrito.

 

La licencia es remunerada o no.

 

Cuál es la situación laboral de la funcionaria si no presenta ningún reporte escrito ante la entidad y se ausenta basada en los hechos.

 

Se debe cancelar el salario pese a su ausencia laboral.

 

En qué hechos se debe conceder una Licencia Remunerada o Licencia No Remunerada.

 

Frente a las preguntas formuladas, me permito manifestarle lo siguiente.

 

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal. 

 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

 

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta.

 

Sea lo primero indicar que frente al pago y remuneración de los servidores públicos el artículo 2.2.5.5.56 del Decreto 1083 de 2015, dispone:

 

«ARTÍCULO 2.2.5.5.56. Pago de la remuneración de los servidores públicos. El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.

 

El jefe inmediato deberá reportar al jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo. La ausencia de este reporte será sancionada de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002, y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

 

La Unidad de Personal o quien haga sus veces requerirá al servidor público que no concurra a laborar sin previa autorización de la autoridad competente para que informe, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al hecho que genera la ausencia, los motivos que la ocasionaron. El jefe del organismo o en quien este delegue evaluará si hubo justa causa para no asistir.

 

Cuando los motivos dados por el servidor no constituyan justa causa de conformidad con las normas legales o no justifiquen la inasistencia, el jefe del organismo o en quien este delegue, informara al servidor para que presente los recursos a que haya lugar.

 

Si el jefe del organismo o en quien este delegue decide que la ausencia no está justificada deberá proceder a descontar el día o los días no laborados.

 

El descuento se hará sin perjuicio de las actuaciones que se deriven del incumplimiento de los deberes inherentes a la condición de servidores públicos, previsto en la normativa vigente.» (Subrayado fuera de texto)

 

Sobre el tema planteado, se pronunció igualmente la Corte Constitucional mediante sentencia T-1059, proferida el día 05 de octubre de 2001, en el sentido de señalar que la remuneración a que tienen derecho los servidores públicos tiene como presupuesto el deber correlativo de éstos de prestar efectivamente un servicio en razón a la existencia de un vínculo legal y reglamentario con el Estado, de suerte que los servidores públicos no tendrían derecho a remuneración alguna por los días que no fueren laborados en tanto no exista una justificación legal que explique dicha omisión, y el Estado, en consecuencia, no estaría obligado a pagarlos, siendo procedente en ese caso el descuento o reintegro de las sumas correspondientes al pago de servicios no rendidos.

 

Considera la Corte que, a la luz del artículo 2º del Decreto 1647 de 1967, el funcionario encargado de certificar los servicios efectivamente prestados debe  producir y comunicar la novedad relacionada con la ausencia del servidor y en consecuencia el respectivo descuento por días no laborados sin justificación legal, como quiera que es un deber u obligación del servidor público asistir al sitio de trabajo y cumplir con las funciones que le han sido asignadas al cargo, dentro del horario y jornada laboral pre-establecidos; señala la Corte:

 

«(…)

 

Desde el punto de vista probatorio tenemos; por lo tanto, ante la verificación de la no asistencia sin justa causa (supuesto normativo), debe proceder a ordenar el descuento (efecto jurídico), a menos que el servidor público demuestre que el motivo de la ausencia constituye “justa causa” a fin de que se extingan los efectos jurídicos de la norma

 

(…).»

 

De lo expuesto se deduce que el pago del salario se da por servicios efectivos prestados, de forma que el hecho de realizar el señalado descuento constituye una aplicación del principio conforme al cual el empleado pierde su derecho a ser remunerado cuando el servicio no ha sido efectivamente prestado.

 

De otra parte y respecto a la situación de amenaza y desplazamiento forzado por la que un servidor se puede ver sometido en ciertos territorios, por la situación de orden público y en ejercicio de sus funciones, el Consejo de Estado en concepto con Radicación No. 1528 del 15 de agosto de 2002, al pronunciarse sobre la situación de los empleados públicos victimas de desplazamiento y desaparición forzada, en cita in extenso señaló:

 

«(…)

 

No se ha referido, pues de manera concreta, el legislador al reconocimiento y pago de salarios de empleados públicos desplazados por la violencia. Sin embargo, principios orientadores de la interpretación y alcance de los derechos que los protegen, como los de “ acceder a soluciones definitivas de su situación” y el de “regreso a su lugar de origen”, amén de la responsabilidad del Estado de adoptar las medidas para la prevención del desplazamiento forzado y la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia, conducen a la Sala a considerar que aquél está obligado a neutralizar y mitigar los efectos de los procesos y dinámicas de violencia, a través de medidas que garanticen a los empleados públicos desplazados, medios necesarios para proveer sus propias formas de subsistencia, a través de la  reincorporación a la vida laboral y su retorno voluntario a su zona de origen o su reubicación en nuevas zonas de asentamiento. El Estado, pues, está en el deber de asumir una posición activa hasta tanto se logre la consolidación y estabilización socioeconómica del desplazado, bien sea en su lugar de origen o en las zonas de reasentamiento. En el caso concreto de los empleados públicos, víctimas de desplazamiento forzado por razones de violencia, de coacción injusta ejercida sobre ellos por los grupos armados al margen de la ley y de los continuos enfrentamientos entre la Fuerza Pública y éstos, hace necesario adoptar medidas para su protección, entre las cuales se destaca el traslado o la reubicación,  con suficiente justificación constitucional, si se tiene en cuenta que es finalidad del Estado garantizar la efectividad de todos los derechos de los coasociados, entre ellos, la vida, la igualdad – en tanto se garantiza la misma protección y trato de las autoridades -, la paz, la libertad, los de libre circulación y residencia, el derecho al trabajo y el de no ser molestado en su persona o familia – arts. 11, 13, 22, 24, 25 y 28 de la C. P. -. Esta norma parte de varios supuestos: 1. debe tratarse de un empleado escalafonado, amenazado en su vida e integridad personal, derecho fundamental que se privilegia frente a la garantía del ejercicio de las respectivas funciones, puesto que la orden de reubicación debe cumplirse “en una sede distinta a aquella donde se encontraba ubicado”; 2. contempla la autoridad competente para decidir acerca de la reubicación;  3. prevalece el derecho a la reubicación frente a los derechos derivados de las formas de provisión de los empleos de carrera, esto es, el nombramiento en período de prueba o por ascenso  - art. 7° ibidem -, lo cual implica la existencia de vacante. Además, por la remisión que hace el artículo 87 de la ley en cita a las disposiciones que regulan el régimen de administración contenidas en los decretos 2400 y 3074 de 1968, es viable efectuar traslados, conforme al artículo 29 del decreto 1950 de 1973. Debe tenerse en cuenta que aunque el desplazamiento por razones de violencia, respecto de los empleados públicos escalafonados puede generar una vacancia temporal mientras son reubicados , este lapso no constituye abandono del cargo (arts. 126 del decreto 1950 de 1973 y 37.g) de la ley 443 de 1998), en la medida en que el servidor deja de concurrir al trabajo por una causa justificada  - fuerza mayor -, de manera que establecidos los presupuestos del tipo penal contenido en el artículo 180 del Código Penal, la Comisión Nacional de Servicio Civil deberá ordenar la reubicación. Mientras ésta entra a operar, el nominador, previa comprobación de las amenazas, en aras de  salvaguardar la vida del empleado, además de la reubicación si tal determinación está dentro de su competencia, también pueden acudir a alguna de las otras situaciones administrativas a que alude el decreto 1950 de 1973, tales como la licencia o las vacaciones  - que conllevan transitoriamente  la separación del ejercicio del cargo -, el encargo en sus diferentes modalidades; o a las comisiones de servicio, de estudios, el desempeño de empleos de libre nombramiento y remoción, o  atender invitaciones de gobiernos extranjeros, organismos internacionales o entidades particulares  - previa autorización del gobierno nacional  - arts. 34, 58, 60, 75, 79, 82, 92 y concordantes -. Ahora, la protección estatal para los desplazados por razones de violencia, en una cultura humanística, encuentra su razón de ser, entre otras, en el principio de solidaridad  - art. 95 de la Carta  - el cual, en el caso de los empleados públicos de carrera, reviste una modalidad atenuada, pues estos deben continuar prestando sus funciones en otra sede, de manera que su manifestación – como se anotó – privilegia no la función pública en sí misma, sino el derecho a la vida y a la integridad personal. Bajo esta óptica y dado que el artículo 71 de la ley 443 sólo autoriza la reubicación de los empleados públicos inscritos en carrera administrativa, surge el interrogante acerca del tratamiento que debe darse a los empleados públicos no escalafonados. La Sala encuentra que la norma aludida sólo podía regular la materia propia de la carrera dada su especialidad. Sin embargo, surgen varios hechos relacionados con los empleados públicos no inscritos víctimas de desplazamiento forzado, que deben sopesarse. En efecto:

 

El desplazamiento, si bien genera una vacancia temporal, no constituye abandono del cargo, pues existe justa causa fundada en la fuerza mayor.   - Por tanto, manteniéndose la calidad de servidor, la relación laboral subsiste, al no configurarse ninguna causal de retiro.  - Aunque no exista norma expresa que ordene la reubicación, ella puede solicitarse y ordenarse para proteger el derecho a la vida. Sería el caso de empleados de libre nombramiento y remoción del orden nacional o departamental, por ser probable tal posibilidad en dichos niveles por ser amplia la planta de personal y contar con oficinas en diversas partes. Igualmente, en el caso de los municipios es dable que el alcalde despache en otra jurisdicción y que ordene la reubicación de los empleados “en otra sede”. Salta a la vista, la tensión existente entre la facultad discrecional de libre remoción, condicionada al sentido de oportunidad y conveniencia de la administración para el logro de los fines del Estado, que siempre son los del bien común, y el cumplimiento de los deberes sociales del mismo, aunado a la garantía y efectividad de los derechos de los asociados. En este orden de ideas, podría concluirse, en principio, que el interés general prevalece frente a esta tensión, pues de por medio se encuentra el cumplimiento de la función pública. Sin embargo, deben tenerse en cuenta, para efectos de dilucidar el asunto, varias circunstancias que deberán ser sopesadas en cada caso concreto por el nominador: la ausencia del empleado con ocasión del desplazamiento forzado, no constituye causa de ruptura, per se, de la relación laboral y por el contrario produce vacante temporal por fuerza mayor, lo cual justifica la ausencia del empleado. Así las cosas, el ejercicio de la facultad discrecional de remoción está mediado por estas circunstancias y, por tanto, las razones de oportunidad y conveniencia deben contrastar el peso de los intereses de la administración con la garantía de dos derechos fundamentales: el de la vida y el del trabajo. De esta manera el nominador al adoptar su decisión deberá ajustarse a las más estrictas exigencias de justicia al balancear las circunstancias de oportunidad y conveniencia, pues el acto administrativo respectivo está sujeto al control de legalidad por la jurisdicción contencioso administrativa; así, es aconsejable dar aplicación al artículo 26 del decreto 2400 de 1968, en cuanto dispone la obligación de dejar constancia de las causas que originaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, pues ellas serán relevantes en el proceso judicial. De otra parte, la provisión del cargo desempeñado por un empleado en las condiciones anotadas dependerá de si existe o no vacancia absoluta, lo cual se supedita a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento. En la situación de vacancia temporal, podrá darse el encargo (artículos 24 a 37 del decreto 1950 de 1973). Por último, se aclara que la reubicación tiene por efecto producir vacante absoluta, dada la posesión en el nuevo cargo. Es preciso señalar que el Estado tiene la obligación permanente de garantizar, en caso de insubsistencia, por adquirir el empleado la calidad de desplazado, su consolidación y estabilización socioeconómica, en el lugar de origen o en las zonas de reasentamiento (artículo 18 de la ley 387 de 1997). Si no es procedente la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, una vez establecida las condiciones que afectan la seguridad del empleado desplazado, se debe garantizar el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales hasta tanto sea efectiva la protección del Estado, que haga cesar la situación de amenaza contra el derecho fundamental a la vida que pesa sobre aquél y que le impide desempeñar sus funciones. (Subrayado fuera de texto)

 

Dicho lo anterior la Sala concluyó:

 

«1. Los empleados públicos desplazados por la violencia y desaparecidos tienen derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta consulta.

 

2. Para el caso del empleado víctima de desplazamiento forzoso de libre nombramiento y remoción, el pago debe efectuarse hasta tanto las garantías brindadas por el Estado le permitan reincorporarse a sus funciones. Quien sea separado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia tendrá derecho a la protección prevista en el artículo 18 de la ley 387 de 1997, hasta que opere su consolidación y estabilización socioeconómica.

 

Los empleados públicos víctimas de desaparición forzada tienen derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones hasta por el término de dos (2) años de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 10 de la ley 589 de 2000.

 

3. El régimen que regula las situaciones administrativas se aplica a los empleados desplazados.

 

4. La provisión del cargo del empleado de carrera desplazado es viable pues la reubicación tiene por efecto producir vacancia absoluta. Respecto del empleado de libre nombramiento y remoción cuya reubicación no sea posible, puede disponerse el encargo hasta tanto permanezca en vacancia temporal. Si se produce vacancia definitiva por declaratoria de insubsistencia del nombramiento existe disponibilidad del cargo.»

 

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos concluir que, si bien en principio la regla general es que toda remuneración a un servidor público está dada en los servicios efectivamente prestados, al presentase situaciones excepcionales que constituyen una fuerza mayor que impide la prestación del servicio, es la entidad con base en los soportes y situaciones que sean de su conocimiento frente a la situación particular del servidor, la que debe ponderar las posibilidades de pago y de reubicación conforme los lineamientos trazados por el Consejo de Estado.

 

Ahora bien, frente a su inquietud, relacionada con la licencia ordinaria, el Decreto 1083 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, establece lo siguiente:

 

«ARTÍCULO 2.2.5.5.3 Licencia. Las licencias que se podrán conceder al empleado público se clasifican en:

 

(…)

 

1. No remuneradas:

 

1.2. Ordinaria.

 

(…)

 

PARÁGRAFO. Durante las licencias el empleado conserva su calidad de servidor público y, por lo tanto, no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las excepciones que contemple la ley.”

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.4 Competencia para conceder las licencias. Las licencias se deben conferir por el nominador respectivo o su delegado, o las personas que determinen las normas internas de la entidad.”

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.5 Licencia ordinaria. La licencia ordinaria es aquella que se otorga al empleado por solicitud propia y sin remuneración, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos. En caso de causa justificada, a juicio del nominador, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles más.

 

La solicitud de licencia ordinaria o de su prórroga deberá elevarse por escrito al nominador, y acompañarse de los documentos que la justifiquen, cuando se requiera.

 

Cuando la solicitud de esta licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, el nominador decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

 

La licencia ordinaria una vez concedida no es revocable por la autoridad que la confiere, no obstante, el empleado puede renunciar a la misma mediante escrito que deberá presentar ante el nominador.”

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.7 Cómputo y remuneración del tiempo de servicio en licencias no remuneradas. El tiempo que duren las licencias no remuneradas no es computable como tiempo de servicio activo y durante el mismo no se pagará la remuneración fijada para el empleo.

 

No obstante, durante el tiempo de la licencia no remunerada la entidad deberá seguir pagando los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde.»

 

En los términos de la normativa transcrita, la licencia ordinaria es aquella que se otorga al empleado sin derecho a remuneración, por solicitud propia por escrito, adjuntando los documentos que la justifiquen, cuando el nominador lo requiera, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos, prorrogable hasta por treinta (30) días más, si a juicio de la autoridad competente ocurre justa causa; y cuando la solicitud no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, la autoridad competente decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio, y la entidad deberá seguir pagando los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde, durante la misma.

 

Durante la licencia ordinaria se conserva la calidad de servidor público, por lo cual, no se podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las excepciones que contemple la ley; lo que significa, que el empleado en licencia ordinaria puede durante la misma vincularse con entidades privadas en el exterior y devengar la remuneración correspondiente.

 

Conforme a lo expuesto y atendiendo puntualmente la consulta, en criterio de esta Dirección Jurídica, la empleada tiene derecho a solicitar por escrito y a obtener licencia no remunerada, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos, prorrogable hasta por treinta (30) días más, si a juicio de la autoridad competente ocurre justa causa; y cuando la solicitud no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, la autoridad competente decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

 

Sin embargo, esta licencia no podrá ser superior al termino otorgado por la norma de los sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos, prorrogable hasta por treinta (30) días más, así que, no será procedente solicitar una licencia no remunerada superior a este término.

 

Respecto a los permisos, el Decreto Ley 2400 de 1968, dispone en el artículo 21:

 

«ARTICULO 21. Los empleados, cuando medie justa causa, pueden obtener permisos con goce de sueldo hasta por tres (3) días.» (Subrayado fuera del texto).

 

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, preceptúa:

 

«ARTÍCULO 2.2.5.5.17 Permiso remunerado. El empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) días hábiles cuando medie justa causa. Corresponde al nominador o a su delegado la facultad de autorizar o negar los permisos.

 

Cuando la causa del permiso sea una calamidad doméstica el empleado deberá informar inmediatamente la situación y, una vez se reincorpore al ejercicio de sus funciones, justificar ante el nominador o su delegado el motivo que la originó con los soportes necesarios para demostrarla, quien determinará si existió mérito suficiente para la ausencia laboral. De no existir mérito suficiente se procederá a descontar los salarios por el día o días no laborados.»

 

A su vez la Ley 734 de 2002, señala:

 

«ARTÍCULO 33. Derechos. Además de los contemplados en la Constitución, la ley y los reglamentos, son derechos de todo servidor público:

 

(…)

 

6. Obtener permisos y licencias en los casos previstos en la ley.

 

(…)»

 

Conforme a las disposiciones citadas, los empleados públicos pueden hacer uso del derecho a obtener permisos, la entidad evaluará si es viable autorizarlo o negarlo.

 

Cabe señalar, que las normas no señalan qué eventos constituyen una justa causa, ni tampoco el número de permisos que se pueden conceder a un empleado, dejando en cabeza del jefe del organismo o su delegado la competencia para analizar y decidir en cada caso lo pertinente.

 

En consecuencia, se considera que en uso de esta facultad el jefe del organismo le corresponde analizar la justa causa para conceder o no el permiso remunerado.

 

Los permisos se pueden conceder hasta por tres (3) días, sin que la norma establezca el número de veces que los mismos se pueden otorgar; es decir, que se podrán solicitar cuantas veces se requieran, siempre que medie justificación.

 

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Luz Rojas

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente, Flavio Augusto Rodríguez Arce, en concepto con Radicación No. 1528 del 15 de agosto de 2002.

 

2. “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil”

 

3. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”

 

4. “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”