Concepto 44401 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 14 de febrero de 2019
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
LICENCIA DE ESTUDIO
- Subtema: Incapacidad
Solamente los empleados de carrera tienen derecho a que se declare la vacancia en los empleos de los cuales son titulares, mientras dura el período de prueba respectivo, y por lo tanto no es aplicable para quienes se encuentran vinculados a la administración mediante nombramiento provisional.
PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Solución de Continuidad
Cuando un empleado provisional renuncia a un empleo y se posesiona en uno nuevo en período de prueba, la entidad de la cual se retira procederá a hacer la liquidación definitiva de salarios y prestaciones y el empleado inciara los términos de causación en la nueva entidad.
*20196000044401*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20196000044401
Fecha: 14-02-2019 04:59 pm
Bogotá D.C.
REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Derecho de empleado provisional para desempeñar cargo de carrera en periodo de prueba en otra entidad. RADICACION: 20192060005862 del 09 de enero de 2019.
En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual se consulta si es procedente que una persona que se encuentra vinculado en calidad de provisional en una entidad tenga algún derecho para poder ir a desempeñar en periodo de prueba en un cargo de carrera en el cual supero el concurso y conservar el cargo de provisionalidad, me permito manifestarle lo siguiente:
La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, establece:
«ARTÍCULO 31. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende:
(…)
5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.
Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.
El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional”.[…] (Negrita y subrayado fuera del texto).
De conformidad con lo anterior, los empleados que tienen derechos de carrera administrativa y superan concurso de méritos en otra entidad, tienen derecho a conservar su empleo mientras superan el periodo de prueba y, por tal razón, la figura a la que se acude es la declaración de la vacancia temporal del empleo del cual son titulares; es decir, continúan con la titularidad del cargo hasta tanto adquieran derechos sobre el nuevo empleo, de modo que no procede la liquidación de prestaciones sociales hasta tanto se supere el periodo de prueba.
Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, en relación con el período de prueba, indica:
«ARTÍCULO 2.2.5.5.49 Período de prueba en empleo de carrera. El empleado con derechos de carrera administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera será nombrado en período de prueba y su empleo se declarara vacante temporal mientras dura el período de prueba.»
De acuerdo con lo anterior, solo los empleados de carrera, tiene derechos a que se declara la vacancia en los empleos en los cuales son titulares, mientras dura el período de prueba respectivo y, por lo tanto, dichas disposiciones no son de aplicación para quienes se encuentran vinculados a la administración mediante nombramiento provisional.
Ahora bien, se sugiere en la comunicación, si se puede acudir a la situación administrativa, denominada comisión de servicios, lo cual no es procedente, dado que el Decreto 1083 de 2015, la establece, solo para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado.
En cuanto a la solución de continuidad, el Diccionario de la Lengua Española Tomo II, la define como: Interrupción o falta de continuidad.”.
Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende “sin solución de continuidad”, cuando la prestación del servicio es continuo, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.
Por el contrario, no existe continuidad en el servicio o se puede interrumpir en eventos tales como los siguientes:
- Cuando se establece un servicio discontinuo, o sea el que realiza el empleado público bajo una misma relación laboral pero con suspensiones o interrupciones en la labor, autorizadas por la ley, como el caso de licencias, servicio militar y otras situaciones similares, sin que haya terminación del vínculo.
También se pierde la continuidad cuando transcurre un intervalo sin relación laboral y por disposición legal no puede acumularse el tiempo servido entre una y otra entidad o sea existiendo solución de continuidad.
La “no solución de continuidad”, se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, y debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.
La solución de continuidad se encuentra consagrada expresamente en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, “Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad.”.
En el caso consultado, dado que se va a efectuar un retiro efectivo al renunciar al cargo en provisionalidad que se tenía en otra entidad y se posesiona en nuevo cargo en periodo de prueba, la entidad donde se está en provisionalidad procederá a hacer una liquidación definitiva de las salarios y prestaciones y el empleado iniciara los términos de causación en la nueva entidad
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE
Asesor con funciones de la Dirección Jurídica
Mercedes Avellaneda.
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