*20236000075551*

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Radicado No.: 20236000075551

Fecha: 21/02/2023 12:26:19 p.m.

Bogotá D.C

REFERENCIA.: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Comisión para desempeñar cargo de libre nombramiento y remoción. Radicación No.

En atención al escrito de la referencia, mediante el cual realiza una consulta sobre la liquidación de prestaciones sociales después de terminar una comisión para desempeñar cargo de libre nombramiento y remoción en la misma entidad, me permito informarle lo siguiente:

Lo primero que se debe aclarar, es que la argumentación presentada en el numeral 2 de su consulta relacionada con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, hace referencia a la comisión que se ejecuta en otra entidad distinta en la que tiene la titularidad del empleo de carrera.

Conforme a lo anterior daremos respuesta a sus interrogantes de la siguiente manera:

1. Teniendo en cuenta que el funcionario comisionado en el empleo de libre nombramiento y remoción ostenta derechos de carrera en la misma entidad, ¿Cómo debe el municipio reconocer las prestaciones sociales a que tiene derecho a partir de la terminación del periodo comisionado?

Para dar respuesta a sus interrogantes debemos tener en cuenta el concepto de “no solución de continuidad” respecto del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, veamos:

Sobre el término de «solución de continuidad», el Diccionario de la Lengua Española Tomo II, l define como: Interrupción o falta de continuidad”.

Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende «sin solución de continuidad», cuando la prestación del servicio es continuo, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.

Es así como, la «no solución de continuidad», se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, que debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.

De acuerdo con lo anterior, se considera que al ser la "no solución de continuidad" una situación excepcional, debe encontrarse expresamente prevista su procedencia.

Así las cosas, para que esta figura proceda deben darse los siguientes presupuestos:

* Que en la nueva entidad a la que se vincule el empleado, se aplique el mismo régimen salarial y prestacional que disfrutaba en la entidad que se retiró.

* Que la no solución de continuidad se encuentre expresamente consagrada en la ley.

De acuerdo con lo anterior, esta Dirección Jurídica considera que la liquidación de los elementos salariales y prestacionales se realiza cuando el empleado público se retira efectivamente de la entidad, en ese sentido, la relación laboral del empleado que renuncia a su empleo para vincularse al en otro cargo dentro de la misma Entidad, no presenta un retiro efectivo del servicio y por lo tanto el tiempo de servicios será acumulado para todos los efectos.

En ese sentido, no es viable que la administración realice la liquidación de los elementos salariales y prestacionales, entre ellos la prima de servicio, vacaciones, bonificación de recreación, prima de navidad, entre otras, del empleo de libre nombramiento y remoción, sino que éstas se acumulan y se reconocerán al momento de su causación en el empleo del cual es titular.

2. ¿Debe realizarse la liquidación de sus prestaciones sociales con ocasión al empleo comisionado o en su defecto es viable acumular el tiempo de servicio prestado con relación al cargo que tiene derechos de carrera administrativa?,¿Qué factores prestacionales deben liquidarse?

Téngase en cuenta la respuesta anterior.

3. En el entendido que el funcionario regresa al cargo que ostenta derechos de carrera administrativa, ¿el reconocimiento y pago de las vacaciones causadas debe realizarse conforme al salario devengado en su actual empleo de carrera o en su defecto su valor debe ser causado proporcionalmente con el periodo que laboró en el empleo de comisión?

El Decreto 1045 de 1978, “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, dispone:

“ARTÍCULO 8. De las vacaciones. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el día sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones

(...)

ARTÍCULO 12.- Del goce de vacaciones. Las vacaciones deben concederse por quien corresponde, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas. (...)” (subrayado fuera del texto)

De acuerdo con las anteriores disposiciones, puede concluirse que las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, consistente en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un (1) año.

Ahora bien, con relación a los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones, el mismo Decreto antes citado, dispone:

“ARTÍCULO 17.- De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas:

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978;

c) Los gastos de representación;

d) La prima técnica;

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de servicios;

g) La bonificación por servicios prestado.

En caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el artículo 15 de este Decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de reanudarlas.

ARTÍCULO 18°. - Del pago de las vacaciones que se disfruten. El valor correspondiente a las vacaciones que se disfruten será pagado, en su cuantía total, por lo menos con cinco (5) días de antelación a la fecha señalada para iniciar el goce del descanso remunerado.” (Subrayado y Negrilla fuera del texto)

De acuerdo con la anterior norma, la liquidación de las vacaciones de un empleado público se deberá realizar teniendo en cuenta el salario que ostenta el empleado al momento de iniciar el disfrute, nótese que la norma no habla del momento de causarse el derecho a las vacaciones, sino del momento de iniciar el disfrute.

Así las cosas, atendiendo lo dispuesto en el artículo 18° del citado Decreto, y para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que las vacaciones deberán ser reconocidas y pagadas con el salario que este devengando el empleado al momento de disfrutarlas, es decir, no se tendrá en cuenta el salario que devengaba cuando se encontraba ejerciendo el empleo de libre nombramiento y remoción, por cuanto esta situación administrativa ya terminó.

4. Frente a los periodos de vacaciones acumulados durante el ejercicio del empleo de libre nombramiento y remoción, ¿procede la compensación en dinero por parte de la entidad?

Respecto de la compensación de vacaciones en dinero, se deberá seguir lo dispuesto por el Decreto Ley 1045 de 1978, que opera de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 20. De la compensación de vacaciones en dinero. Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos:

a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año;

b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.” (Subrayado y resaltado por fuera del texto original)

Así, de conformidad con la norma arriba citada, se entiende que las vacaciones causadas sólo podrán compensarse en dinero si así lo estima el jefe respectivo para evitar perjuicios en el servicio público o si el empleado público o trabajador oficial se retira definitivamente del servicio sin haber disfrutado las vacaciones causadas al momento, situación que para el caso en consulta no procede, por cuanto no hay un retiro del servicio.

5. ¿Puede la Entidad proceder con una liquidación de prestaciones sociales en el cargo que ostentaba en Comisión de Servicios para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción?

Se reitera lo señalado en la respuesta número 1.

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Christian Ayala

Reviso: Maia Borja.

Aprobó. Armando López Cortes.

11602.8.4