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Radicado No.: 20226000300991

Fecha: 17/08/2022 11:56:08 a.m.

REF: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Permisos. Vacaciones. Competencia para conceder permisos y vacaciones al jefe de control interno de una empresa social del Estado. DELEGACIÓN. Facultad para Delegar. ALCALDE. Delegación. Facultad de alcalde para delegar funciones en el secretario de gobierno. RAD.: 20229000362242 del 15 de julio de 2022.

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual formula varias inquietudes en relación con la competencia para conceder vacaciones o permisos al jefe de control interno de una empresa social del Estado municipal, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

Inicialmente es importante tener en cuenta que la Ley 1474 de 2011¹, modificó el texto de los artículos 11 y 14 de la Ley 87 de 1993², en el siguiente sentido:

“ARTÍCULO 8. DESIGNACIÓN DE RESPONSABLE DEL CONTROL INTERNO. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que quedará así: Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción.

Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador. (...).” (Destacado nuestro).

Como puede observarse, el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011 modificó la forma de elección del jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces, quienes deberán ser nombrados por el Presidente de la República en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional o por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial, alcalde o gobernador, es decir, se tratan de empleos dentro de la planta de personal.

Ahora bien, es importante señalar que con la expedición del Decreto 1919 y a partir del 1 de septiembre de 2002 (fecha de entrada en vigencia de la disposición), los empleados del nivel territorial, tienen derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reconocidas en el Decreto 1045 de 1978 para los empleados del orden nacional, entre ellas las vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por recreación.

En dicho sentido, el Decreto Ley 1045 de 1978³, dispone:

“ARTICULO 8. DE LAS VACACIONES. - Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el día sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones. (...)

“ARTICULO 9. DE LA COMPETENCIA PARA CONCEDER VACACIONES. Salvo disposición en contrario, las vacaciones serán concedidas por resolución del jefe del organismo o de los funcionarios en quienes él delegue tal atribución.

ARTÍCULO 12. DEL GOCE DE VACACIONES. Las vacaciones deben concederse por quien corresponde, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas. (...)

ARTÍCULO 18. DEL PAGO DE LAS VACACIONES QUE SE DISFRUTEN. El valor correspondiente a las vacaciones que se disfruten será pagado, en su cuantía total, por lo menos con cinco (5) días de antelación a la fecha señalada para iniciar el goce del descanso remunerado. (Destacado nuestro).

De conformidad con la norma citada, las vacaciones deben ser concedidas, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a que se cause el derecho a disfrutarlas, y su reconocimiento en dinero, deberá hacerse por lo menos, cinco días antes de la fecha señalada para el inicio del disfrute.

Es importante mencionar que dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un (1) año.

Ahora bien, la Circular Externa No. 100-02 de fecha 5 de agosto de 2011 emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, sobre la competencia para conceder las situaciones administrativas de los jefes de control interno, estableció:

“A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011 la facultad nominadora de los Jefes de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces en las entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional es de competencia del señor Presidente de la República; el Departamento Administrativo de la Función Pública determinará la idoneidad del o de los candidatos propuestos por la Presidencia de la República. En las entidades de la Rama Ejecutiva del orden territorial dicha facultad recae en la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial, Alcalde o Gobernador.

En consecuencia, las situaciones administrativas y retiro de los citados servidores será competencia de la autoridad nominadora.” (Subrayado nuestro).

De conformidad con lo expuesto, será facultad de los alcaldes o gobernadores, según corresponda, declarar las vacaciones, licencias, permisos, comisiones y demás situaciones administrativas de los jefes de la unidad u oficina de control interno o de quien haga sus veces en las respectivas entidades de la rama ejecutiva del orden territorial.

En consecuencia, y dado que los alcaldes tienen la facultad nominadora de los Jefes de Control Interno, son la autoridad competente para conceder vacaciones, licencias, permisos, comisiones y demás situaciones administrativas.

De otra parte, en relación con la delegación de funciones, se observa que la Constitución Política, en su artículo 211 establece:

“ARTÍCULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios.” (Destacado nuestro)

Por otra parte, la Ley 489 de 1998⁴, consagra sobre el asunto bajo análisis:

“ARTICULO 9. DELEGACIÓN. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

PARAGRAFO. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.

ARTÍCULO 10. REQUISITOS DE LA DELEGACIÓN. En el acto de la delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.

El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas.

ARTÍCULO 11. FUNCIONES QUE NO SE PUEDEN DELEGAR. Sin perjuicio de los que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.

3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.” (Destacado nuestro)

Por su parte, el Consejo de Estado⁵respecto de la delegación de funciones, consideró:

“La delegación - junto con la descentralización y la desconcentración - es uno de los medios establecidos en el Estado de Derecho para el adecuado ejercicio de la función administrativa, toda vez que ésta se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en principios rectores, tales como los de eficacia, economía y celeridad, que complementan los de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad.

Así la concibe la Constitución Política, la cual se refiere a las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la ley determine. Precisa que la ley señalará las funciones susceptibles de delegación por parte del Presidente de la República y que ella, igualmente, "fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades" y "establecerá los recursos que se puedan interponer contra los actos de los delegatarios" (Arts. 209 y 211).

La Constitución complementa sus criterios básicos acerca de la delegación, cuando expresa que ésta "exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquél, resumiendo la responsabilidad consiguiente".

Mediante la delegación, la autoridad administrativa transfiere el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, siempre por acto de delegación (decreto o resolución) y con sujeción a la Constitución o la ley.

Para que la autoridad pueda delegar algunas o alguna función de las que le han sido asignadas por la Carta Política o por la ley - por estimarlo conveniente o necesario para el servicio público o el interés general -, es indispensable la previa autorización legal en donde se determine la materia delegable o las condiciones de la delegación. Sobre este fundamento insoslayable, el delegante puede transferir la función y la consiguiente responsabilidad al delegado - también llamado delegatario en el lenguaje jurídico colombiano -, sin que éste a su vez pueda subdelegar, salvo expresa autorización de la ley. Por su naturaleza, la delegación es transitoria, pues el delegante siempre puede reasumir la función, la que al ejercerla en forma directa, lo convierte de nuevo en el titular de la responsabilidad. (Destacado nuestro).

Se colige de la jurisprudencia transcrita que la delegación de funciones es aquella que realiza la autoridad administrativa, previa autorización legal, a través de un acto de delegación a otra autoridad o empleado; es decir, sólo delegan aquellos servidores considerados como autoridades administrativas, como por ejemplo el Presidente de la República, los Ministros de Despacho, Directores de Departamento Administrativo, Superintendentes, alcaldes, entre otros, siendo preciso recalcar que solo es viable delegar el ejercicio de funciones en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente.

Ahora bien, en relación con las facultades de delegación que ostentan los alcaldes municipales, es necesario precisar que la Ley 136 de 1994⁶, modificada por la Ley 1551 de 2012⁷, establece al respecto:

“ARTÍCULO 92. DELEGACIÓN DE FUNCIONES. El Alcalde podrá delegar en los secretarios de la alcaldía y en los jefes de los departamentos administrativos las diferentes funciones a su cargo, excepto aquellas respecto de las cuales exista expresa prohibición legal.

Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.

En lo referente a la delegación para celebrar y ejecutar contratos, esta se regirá conforme a lo reglado en la Ley 489 de 1998 y la Ley 80 de 1993.

PARÁGRAFO. La delegación exime de responsabilidad al alcalde y corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

Contra los actos de los delegatarios que, conforme a las disposiciones legales vigentes, procedan recursos por la vía gubernativa, procederá el de apelación ante el alcalde.” (Destacado nuestro)

Se deduce de la norma transcrita que la ley decidió establecer unos parámetros determinados para que el alcalde municipal delegue las diferentes funciones a su cargo que son:

1. Los alcaldes podrán delegar sus en los secretarios de la alcaldía y en los jefes de los departamentos administrativos.

2. No podrán delegar las funciones respecto de las cuales exista expresa prohibición legal.

3. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.

4. La delegación para celebrar y ejecutar contratos, se regirá conforme a lo reglado en la Ley 489 de 1998 y la Ley 80 de 1993.

Con base en lo expuesto en precedencia, esta Dirección Jurídica concluye que la Ley 489 de 1998 y la Ley 1551 de 2012 son complementarias, de manera que podrán aplicarse de manera simultánea o en forma independiente, sin que se consideren excluyentes, considerando que en ellas se regulan varios aspectos sobre la figura de la delegación de funciones. No obstante, debe observarse que, para el caso de los alcaldes, la ley estableció unos parámetros diferentes respecto de los servidores en quienes éstos pueden delegar sus labores.

Si se analiza lo establecido en las leyes estudiadas, se infiere que en cada una de ellas se define de manera expresa qué servidores pueden delegar sus funciones y a quienes pueden asignarle tal delegación. Así, en el caso de la Ley 489 de 1998, se define que los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente; mientras que en el caso de los alcaldes, la Ley 1551 de 2012 dispone que éstos podrán hacerlo en los secretarios de la alcaldía y en los jefes de los departamentos administrativos, circunstancia que no hace que las normas citadas sean excluyentes.

Por consiguiente, se precisa que en el caso de los alcaldes, éstos solo podrán delegar las funciones que tienen asignadas en los secretarios de despacho y en los jefes de los departamentos administrativos, considerando que tal disposición normativa es de carácter especial para éstos.

Lo anterior encuentra fundamento en el mandato expreso del artículo 211 de la Constitución Política, citado en precedencia, según el cual, únicamente la ley tiene la capacidad de definir las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades sus funciones.

Con base en lo anterior, se da respuesta a sus interrogantes, así:

1. No es posible que el representante legal de una ESE conceda permisos o vacaciones al jefe de control interno de la entidad, considerando que tal competencia le corresponde al alcalde del municipio, en su calidad de nominador, según lo explicado a lo largo de este concepto.

2. Respecto de sus preguntas 2 y 3, se concluye que los acaldes solo pueden delegar sus funciones en sus secretarios de despacho o en los jefes de departamentos administrativos. En consecuencia, no será viable que un alcalde delegue la función de conceder permisos o decretar vacaciones del jefe de control interno de la ESE municipal en el representante legal de esa entidad, pero si podrá hacerlo en el secretario de gobierno del respectivo ente territorial, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley 136 de 1994.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Melitza Donado.

Revisó: Maia Borja G.

Aprobó: Armando López C.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.

² Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones.

³ Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.

⁴ Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

⁵ Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 26 de marzo de 1998, Radicación: 1.089.

⁶ Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

⁷ Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.