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Radicado No.: 20226000091541

Fecha: 28/02/2022 04:11:34 p.m.

Bogotá D.C.,

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Encargo. REMUNERACION. Diferencia Salarial. Radicado: 20229000076792 del 10 de febrero de 2022

En atención a la comunicación de la referencia, solicita usted, en ejercicio del derecho de petición se le emita un concepto en respuesta a las siguientes preguntas:

¿Es posible realizar encargo para que otro funcionario de la misma entidad que cumpla con el perfil asuma el cargo de profesional de auditoría mientras regresa el titular?

¿En caso de ser posible el encargo provisional de las funciones de auditoría, el encargado debe recibir el sueldo del primero?

¿Si el funcionario al que se le realiza el encargo de auditoría se encuentra en un empleo donde su remuneración es menor, pero cuenta con los requisitos para poder ser nombrado en el cargo de auditoría deber recibir la misma remuneración que se encuentra prevista para el cargo de profesional de auditoría o debe continuar recibiendo la remuneración como técnico?

FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

Las vacancias temporales de los empleos de carrera en las Contralorías territoriales deben proveerse según El Decreto 409 de 2020 “por el cual se crea el régimen de carrera especial de los servidores de las Contralorías Territoriales”, en sus articulo 18 y 20, así:

“ARTÍCULO 18. Clases de nombramiento. La provisión de empleos en las contralorías territoriales se realizará mediante las siguientes clases de nombramiento:

1. Nombramiento ordinario: Es aquel mediante el cual se proveen en forma definitiva los empleos que, de conformidad con el presente Decreto ley, tienen el carácter de empleos de libre nombramiento y remoción.

2. Nombramiento en período de prueba: Es aquel mediante el cual se proveen los empleos de carrera como resultado de un proceso de selección

3. Nombramiento en provisionalidad: Es aquel que se hace a una persona para proveer de manera transitoria un empleo de carrera en vacancia temporal o definitiva.

(...)

ARTÍCULO 20. Formas de proveer los empleos de carrera administrativa. Las vacancias definitivas y temporales de los empleos de carrera administrativa se proveerán de las siguientes formas:

1. Las vacancias definitivas se proveerán a través de concurso convocado por la Comisión Especial de Carrera. En este procedimiento de selección competirán en igualdad de condiciones las personas que deseen ingresar a las Contralorías Territoriales y los empleados públicos que pretendan ascender. En forma excepcional, se podrán proveer mediante encargo y nombramiento provisional, aplicando lo dispuesto para vacancias temporales según lo dispuesto en el presente Decreto ley.

2. Las vacancias temporales son aquellas que se presentan cuando el titular del empleo público se encuentra en una situación administrativa que implique separación temporal del mismo, Los empleos de carrera en vacancia temporal se pueden proveer a través del encargo o del nombramiento provisional:

a) Encargo: Por el término de la vacancia temporal los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, siempre y cuando acrediten los requisitos establecidos para su desempeño, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y su última evaluación del desempeño haya sido excelente. En el evento en que no haya empleados con evaluación excelente, se podrá encargar a los empleados con evaluación sobresaliente.

El servidor a encargar deberá tomar posesión del empleo dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación del acto administrativo correspondiente. De no tomar posesión dentro del término indicado, se derogará el encargo sin que se requiera del consentimiento del servidor y se considerará que no ha aceptado dicho encargo.

b) Nombramiento en provisionalidad: Es aquel que se hace a una persona para proveer de manera transitoria un empleo de carrera en vacancia temporal o definitiva, con personal no seleccionado a través de un proceso de selección convocado por la Comisión Especial de Carrera. El nombramiento provisional se dará por terminado cuando se provea a vacante con quien ganó el concurso de méritos o mediante acto motivado cuando a ello hubiere lugar.

El nombramiento en provisionalidad procederá ante la inexistencia de empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados”. (Subrayado nuestro)

La norma citada, sobre la provisión de vacantes en las Contralorías Territoriales, establece que dicha provisión se llevara a cabo mediante 3 nombramientos: ordinario, en periodo de prueba y en provisionalidad. El artículo 20 permite el nombramiento en encargo, como forma de proveer empleos transitoriamente ante una vacancia definitiva o temporal en la entidad territorial con derecho preferencial a los empleados de carrera que cumplan con todos los requisitos legales para ocupar el cargo, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año inmediatamente anterior y su calificación de desempeño sea excelente, de no existir empleado de carrera con esa calificación se procederá a encargar a quien haya obtenido resultados sobresalientes, de no haber empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargado, procede el nombramiento provisional.

Ahora bien, con respecto al sueldo que debe percibir el empleado que asuma el encargo del empleo vacante por falta temporal, por expresa remisión del artículo 47 del Decreto 409 de 2020 que prevé la viabilidad de acudir a las normas generales de carrera cuando haya vacíos en la normativa particular de las Contralorías Territoriales, nos pronunciaremos respecto al siguiente fundamento normativo:

La Ley 344 de 1996, en su artículo 18, reza de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 18.- Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando. Ver Oficio No. 2-00517/8.01.99. Unidad de Estudios y Conceptos. Licencia por enfermedad.

Ninguna entidad territorial u organismo del Estado podrá encargar provisionalmente a servidor público alguno para ocupar cargos de mayor jerarquía sin la disponibilidad presupuestal correspondiente. El funcionario que contravenga lo dispuesto en este inciso incurrirá en falta disciplinaria y será responsable civilmente por los efectos del mismo”.

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015 en su artículo 2.2.5.5.44, dispone:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.44. Diferencia salarial. El empleado encargado tendrá derecho al salario señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular”.

Conforme a la normativa citada, el empleado que asuma el encargo tendrá derecho a percibir al sueldo de ingreso correspondiente a el empleo que desempeña temporalmente, siempre y cuando este no deba ser percibido por su titular.

Finalmente, respecto al encargo de un empleado del nivel técnico en un empleado del nivel profesional, se precisa lo siguiente:

La Constitución Política de Colombia en su artículo 122, consagra: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.

Por su parte, la Ley 909 de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», en el numeral 1 del artículo 19, establece: “El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”.

Los Decretos Ley 770 y 785 de 2005 establecen los criterios y la obligatoriedad para definir e incorporar en los manuales específicos de funciones y de requisitos las competencias laborales mínimas, para los diferentes empleos públicos de las entidades del orden nacional y territorial, en sus sectores central y descentralizado. En este sentido, tratándose de una contraloría territorial el decreto a tener en cuenta es el 785 de 2005. Al respecto, el mencionado decreto define el empleo, como: “(...) el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado” (artículo 2).

Es importante tener en cuenta que, en la administración pública, los empleos parte de la planta de personal se dividen en niveles jerárquicos como son: directivo, asesor, profesional, técnico y asistencial, según la naturaleza de sus funciones y las calidades requeridas para el desempeño de cada uno de ellos.

En consecuencia, de acuerdo al artículo 4° los empleos del nivel técnico son aquellos “cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología”. Y, los del nivel profesional “agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales”.

Como puede observarse las funciones de un empleo del nivel profesional son la coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales, en tanto que las funciones del empleo del nivel técnico desarrollan labores técnicas y de apoyo. Por consiguiente, la entidad a su interior debe establecer el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, en donde identifique los perfiles requeridos y las funciones propias de cada empleo perteneciente a la planta de personal, para el cumplimiento de los objetivos institucionales.

Por otra parte, con respecto a la definición de experiencia profesional, el artículo 229 del Decreto 019 de 2012 es aquella adquirida en el ejercicio de las actividades propias de la profesión y se contabiliza una vez se terminan y aprueban todas las materias del pénsum académico de la profesión respectiva. Así entonces, la experiencia relacionada es la adquirida en el desempeño de empleos con funciones similares al cargo a proveer, acreditada en el ejercicio de las actividades propias de la profesión del respectivo empleo.

En consecuencia, la experiencia adquirida en el ejercicio del empleo del nivel técnico, así se cuente con la aprobación del respectivo pensum académico de una formación profesional, no es experiencia profesional, por cuanto, la naturaleza general de las funciones del empleo del nivel técnico y de profesional son diferentes.

RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, damos respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que se formularon, concluyendo:

¿Es posible realizar encargo para que otro funcionario de la misma entidad que cumpla con el perfil asuma el cargo de profesional de auditoría mientras regresa el titular?

R/ Como la figura de encargo es una forma transitoria de proveer una vacante temporal definitiva, en criterio de esta Dirección Jurídica resulta procedente efectuar el encargo en el empleo de auditoría siempre y cuando el empleado tenga derechos de carrera administrativa y cumpla con el perfil y los requisitos establecidos en el Decreto 409 de 2020, artículo 20, numeral 2, literal a).

¿En caso de ser posible el encargo provisional de las funciones de auditoría, el encargado debe recibir el sueldo del primero?

R/ Conforme a las normas enunciadas, en criterio de esta Dirección Jurídica el empleado encargado tiene derecho a percibir el salario dispuesto para el empleo que desempeña temporalmente, siempre y cuando no deba ser percibido por el titular. Por lo tanto, y como el empleado titular se encuentra percibiendo el salario como contralor departamental resulta procedente que el encargado en el empleo de auditor perciba el salario asignado a dicho cargo.

¿Si el funcionario al que se le realiza el encargo de auditoría se encuentra en un empleo donde su remuneración es menor, pero cuenta con los requisitos para poder ser nombrado en el cargo de auditoría deber recibir la misma remuneración que se encuentra prevista para el cargo de profesional de auditoría o debe continuar recibiendo la remuneración como técnico?

R/ Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, la experiencia adquirida en el ejercicio del empleo de técnico, no cumple los parámetros legales para asimilarla a experiencia profesional, pues el ejercicio de las funciones constituye labores técnicas misionales y de apoyo, y no demandan los conocimientos de una formación profesional en los términos expuestos, por cuanto la naturaleza general de las funciones de los empleos del nivel técnico y profesional difieren entre sí.

En todo caso, la competencia para establecer si un candidato es idóneo para ocupar en encargo un empleo que se encuentra en vacancia temporal le corresponde al jefe de talento humano de la entidad, o quien haga sus veces, de acuerdo con lo establecido en Artículo 2.2.2.7.5 del Decreto 1083 de 2015, quien debe verificar el cumplimiento de los requisitos y calidades para el desempeño de los empleos.

De igual manera, tal como se concluye en el punto anterior, resulta procedente que el empleado encargado como auditor devengue la diferencia salarial de este cargo por cuanto, para el presente caso, el titular del empleo no la está percibiendo.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Lizeth Rumbo

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López Cortes.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.

2. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública

3. Ver artículos 13 y 28 del Decreto Ley 785 de 2005 para el caso de las entidades territoriales. Y, los artículos 5 y 12 del Decreto Ley 770 de 2005, aplicable a las entidades nacionales.

4. Decreto Ley 785 de 2005, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”

5. Decreto Ley 785 de 2005, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004

6. «Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública».

7. Artículo 18 Ley 344 de 1996 y artículo 2.2.5.5.44 del Decreto 1083 de 2015.