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Radicado No.: 20226000062901

Fecha: 04/02/2022 05:36:56 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Licencia por enfermedad en caso de incapacidad médica. ¿Se considera abandono del cargo el caso en que un empleado público de carrera que se encuentra hospitalizado allegue incapacidad médica por ese lapso de tiempo? Radicado: 20222060011482 del 7 de enero de 2022.

Acuso recibo de su comunicación de la referencia, remitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante la cual manifiesta que un funcionario vinculado a la entidad por medido de carrera administrativa es incapacitado por un periodo de tiempo debido a una enfermedad que le fue recién diagnosticada como lo es el lupus, debido a ello el funcionario es hospitalizado y como consecuencia no puede asistir a su trabajo y la EPS no le brinda oportunamente incapacidad, por lo que consulta si en este caso habría abandono del cargo por no allegar dicha incapacidad médica y si en caso de presentar incapacidades interrumpidas en días laborables, el empleado debe asistir al empleo en los días que no está incapacitado a pesar de encontrarse enfermo.

En primer lugar, se aclara que, teniendo en cuenta que la ciudadana no aportó datos de correspondencia ni correo electrónico para emitir la respuesta a su comunicación, la misma remite al correo electrónico de la Comisión Nacional del Servicio Civil para efectos de lo que corresponda.

Aclarado lo anterior, me permito dar respuesta a sus interrogantes de la siguiente manera:

Frente a su inquietud sobre si debe considerarse como abandono del cargo el caso en que un empleado público que se encuentre hospitalizado no haya presentado incapacidad durante ese tiempo porque la EPS no se la otorga, primero me permito indicarle que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

No obstante, a modo de información general respecto de la situación por usted planteada, le informo primero que, el Decreto 1083 de 2015, establece:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.11 Otorgamiento de la licencia por enfermedad. La licencia por enfermedad se autorizará mediante acto administrativo motivado de oficio o a solicitud de parte, previa la certificación expedida por autoridad competente.

Una vez conferida la incapacidad, el empleado está en la obligación de informar a la entidad allegando copia de la respectiva certificación expedida por la autoridad competente.

PARÁGRAFO. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se adelantará de manera directa por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS, de conformidad con lo señalado en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

ARTÍCULO 2.2.5.5.12 Duración de licencias por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad. La duración de la licencia por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad, será por el término que se determine en el certificado médico de incapacidad, o por el fijado directamente por la ley que las regula, sin que dicho plazo pueda ser aumentado o disminuido por el servidor o por el empleador”.

Igualmente, la Ley 100 de 1993 expresa lo siguiente:

“ARTÍCULO 206. Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a. del Artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes (…)”

Por su parte, el parágrafo 1 del Artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016 señala:

“PARÁGRAFO 1. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.

En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral.

Lo anterior tanto en el sector público como en el privado.”

De lo anterior se infiere que, si la incapacidad del servidor es originada por enfermedad general, los primeros tres días deben ser reconocidos por la entidad empleadora y los días que excedan serán reconocidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud, es decir, por la respectiva EPS en la que se encuentre afiliado el empleado.

Por el contrario, en caso de tener incapacidad médica otorgada por el médico tratante, se considera que las mismas serán reconocidas en virtud del procedimiento legal establecido para tal fin. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Decreto 491 de 2020 lo que se estipuló fue una nueva modalidad de trabajo (en casa), sin que para el efecto se hayan modificado las normas sobre prestaciones sociales o sobre incapacidades.

Sin embargo, de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia nadie está obligado a lo imposible, y en ese sentido recobra importancia lo planteado por la Subdirección de Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio de Salud, que se pronunció́ sobre el particular, a través del concepto 201634201531541, en los siguientes términos:

“(…) el Ministerio de Salud y Protección Social, no ha promulgado norma en concreto sobre el particular, teniendo en cuenta que dentro de las responsabilidades del Médico tratante, está la de expedir las certificaciones del caso cuando el paciente las requiera y una de ellas es la del certificado de incapacidad, inicialmente por el término de la posible hospitalización de acuerdo a los protocolos de tratamiento con internación que según la patología se prevea para el paciente. En adelante obrará la prórroga de las incapacidades de acuerdo a la Resolución 2266 del 19968 del Instituto del Seguro Social.

(…)”

(Subraya propia)

En ese orden de ideas, si bien es cierto durante la hospitalización no se puede expedir una incapacidad médica, se entiende que hay una imposibilidad por parte del empleado de ejercer su cargo, por lo que una vez terminada la reclusión hospitalaria, el paciente podrá requerir al médico tratante para que le expida el certificado de incapacidad inicialmente por término de la posible hospitalización, hasta cuándo éste considere, según la realidad de la salud física del paciente; una vez expedida, el empleado deberá presentarla ante la autoridad nominadora para los efectos pertinentes.

Ahora bien, en relación con la transcripción de incapacidades médicas, es pertinente tener en cuenta el concepto No.182 del 2004 del Ministerio de la Protección Social, en el cual se indica:

“Así las cosas y expuesta la normatividad anterior, se tiene que por disposición legal las incapacidades son reconocidas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de las Entidades Promotoras de Salud, razón por la cual, es claro que siendo las EPS las que deben reconocer en principio las incapacidades, estas deben ser expedidas por los médicos dé dicha entidad o de su red prestadora.

No obstante lo anterior, si una incapacidad ha sido expedida por un médico no autorizado para ello por la EPS, se ha consagrado la figura de la transcripción de la incapacidad, según la cual, la incapacidad expedida se traslada al formulario oficial de la EPS donde está afiliada la persona y con fundamento en esto, se procede al reconocimiento de la misma.

Por lo anteriormente expuesto, se concluye que toda incapacidad expedida por el médico u odontólogo no autorizado para ello por la EPS, debe ser transcrita en los términos y condiciones que señale para el efecto cada EPS y si ello no ocurrió, la incapacidad no será válida y el empleador no debe aceptarla.”

Por lo tanto, toda incapacidad expedida por un médico no autorizado para ello por la EPS, debe ser transcrita en los términos y condiciones que señale para el efecto cada EPS y si ello no ocurrió, la incapacidad no será válida y el empleador no debe aceptarla.

Sobre el pago de la remuneración de los servidores públicos, el artículo 2.2.5.5.56 del Decreto 1083 de 2015, consagra:

"ARTÍCULO 2.2.5.5.56. Pago de la remuneración de los servidores públicos. El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.

El jefe inmediato deberá reportar al jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo. La ausencia de este reporte será sancionada de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002, y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

La Unidad de Personal o quien haga sus veces requerirá al servidor público que no concurra a laborar sin previa autorización de la autoridad competente para que informe, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al hecho que genera la ausencia, los motivos que la ocasionaron. El jefe del organismo o en quien este delegue evaluará si hubo justa causa para no asistir.

Cuando los motivos dados por el servidor no constituyan justa causa de conformidad con las normas legales o no justifiquen la inasistencia, el jefe del organismo o en quien este delegue, informara al servidor para que presente los recursos a que haya lugar.

Si el jefe del organismo o en quien este delegue decide que la ausencia no está justificada deberá proceder a descontar el día o los días no laborados.

El descuento se hará sin perjuicio de las actuaciones que se deriven del incumplimiento de los deberes inherentes a la condición de servidores públicos, previsto en la normativa vigente."

La norma en cita, precisa que el pago de la remuneración a los servidores públicos corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entienden certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente. En el evento de que el empleado público no asista a laborar el jefe del organismo o quien este delegue decidirá si la ausencia está o no justificada previo el procedimiento establecido en el artículo 2.2.5.5.56 del Decreto 1083 de 2015.

Si la ausencia del empleado público no está justificada se deberá proceder a descontar el día o los días no laborados, sin perjuicio de las actuaciones que se deriven del incumplimiento.

Ahora bien, respecto al abandono de cargo, el ordenamiento colombiano ha consagrado el mismo como una causal autónoma de retiro del servicio. Así, el Decreto 1083 de 2015 señala cuáles son los eventos en los cuales se configura el abandono del cargo, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2.2.11.1.9. Abandono del cargo. El abandono del cargo se produce cuando un empleado público sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el presente decreto.

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de remplazarlo.

ARTÍCULO 2.2.11.1.10. Procedimiento para la declaratoria del empleo por abandono del cargo. Con sujeción al procedimiento administrativo regulado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, el jefe del organismo deberá establecer la ocurrencia o no de cualquiera de las conductas señaladas en el artículo anterior y las decisiones consecuentes.

PARÁGRAFO. Si por el abandono del cargo se perjudicare el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias, fiscales, civiles y penales que correspondan.”

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De lo anterior, se concluye que una vez comprobada la ocurrencia de alguna de las hipótesis de hecho referidas, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo previo los procedimientos legales. Y, en caso que, por el abandono del cargo se perjudicará el servicio, el empleado también se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal a que haya lugar.

De otra parte, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, señaló:

“ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

(…)

i). Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;

(…)”

Como se observa, no se requiere el agotamiento de un proceso disciplinario para declarar la vacancia de un cargo; la administración debe verificar el hecho que configura el abandono y la ausencia, para proceder a declarar la vacancia. En consecuencia, si el empleado demuestra la existencia de una causa justificativa del tal abandono, la administración está obligada a revocar su determinación o abstenerse de declararla, por cuanto la causal alegada no se ha configurado.

De acuerdo con lo anterior, en casos de abandono del cargo, la administración debe adelantar un procedimiento que permita ejercer el derecho de contradicción y defensa del empleado afectado y expedir el acto administrativo declarando la vacancia, por cuanto, para la configuración del abandono, éste debe estar precedido de una causa no justificada.

Es decir, cualquier decisión de retiro del servicio, debe estar mediada por el cumplimiento de un procedimiento administrativo que garantice el debido proceso del afectado, como lo establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De otra parte, le informo que la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único” preceptúa:

“ARTÍCULO 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(…)

55. El abandono injustificado del cargo, función o servicio.”

Así las cosas, frente al procedimiento para declarar el abandono del cargo por parte del empleador, se considera que debe adelantarse cuando se presente la ausencia a trabajar por tres (3) días consecutivos sin justificación; lo anterior no obsta para que la administración inicie el proceso una vez se tenga conocimiento de la inasistencia, garantizando el debido proceso, sin que para el efecto se requiera de autorización previo del inspector de trabajo.

De acuerdo con la normativa expuesta, en casos de abandono del cargo, la administración debe adelantar un procedimiento que permita ejercer el derecho de contradicción y defensa del empleado afectado y expedir el acto administrativo declarando la vacancia, por cuanto, para la configuración del abandono, éste debe estar precedido de una causa no justificada.

Es decir, cualquier decisión de retiro del servicio, debe estar mediada por el cumplimiento de un procedimiento administrativo que garantice el debido proceso del afectado, como lo establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Por lo anterior, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente:

Si bien es cierto durante la hospitalización no se puede expedir una incapacidad médica, se entiende que hay una imposibilidad por parte del empleado de ejercer su cargo, por lo que una vez terminada la reclusión hospitalaria, el paciente podrá requerir al médico tratante para que le expida el certificado de incapacidad inicialmente por término de la posible hospitalización, hasta cuándo éste considere, según la realidad de la salud física del paciente; una vez expedida, el empleado deberá presentarla ante la autoridad nominadora para los efectos pertinentes.

En ese sentido, el empleado tiene la obligación de hacer los trámites correspondientes ante el médico tratante y ante la EPS en caso de requerir la transcripción correspondiente con la constancia de hospitalización para efectos de justificar su ausencia en el trabajo.

La entidad es la competente para revisar la situación particular del empleado en incapacidad y determinar si de conformidad con el artículo 2.2.11.1.9 del Decreto 1083 de 2015 se configuró una causal de abandono del cargo, y de ser así surtir el procedimiento que establece la norma el cual debe garantizar el debido proceso y el derecho a la contradicción por parte del empleado, quien deberá justificar sus ausencias y realizar los trámites que sean pertinentes para la expedición de la incapacidad correspondiente.

En todo caso, el convencimiento para la toma de la decisión de declarar la vacancia del cargo por abandono debe provenir del nominador.

Finalmente en la consulta manifiesta que el empleado presenta incapacidades de forma interrumpida, es decir en días laborables, ejemplo: del 13 al 16 de diciembre, sin incluir el día 17 y luego del 19 al 24 de diciembre, los días como el 17 que quedan por fuera de la incapacidad, por lo que consulta si esos días el funcionario debe venir a laborar aun encontrándose enfermo.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con numeral 11 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 «Código Único Disciplinario», es deber de todo servidor público dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, que es de 44 horas semanales, según lo indicado por el Decreto Ley 1042 de 1978, salvo las excepciones legales y su incumplimiento podrá dar lugar al adelantamiento de las acciones disciplinarias contenidas en la citada ley.

Una de las razones que pueden justificar el no cumplimiento de jornada laboral, el empleado tiene la obligación de justificar ante la administración su ausencia para lo cual deberá presentar la certificación o incapacidad médica correspondiente cuando se trate de enfermedad general.

Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 2.2.5.5.12 del Decreto 1083 de 2015, la duración de la licencia por enfermedad será por el término que se determine en el certificado médico de incapacidad, por lo que en el caso de su consulta, el empleado deberá cumplir con la jornada laboral exigida en la entidad los días en los que no se le haya emitido incapacidad médica o justificar su ausencia.

De todas maneras, la entidad deberá revisar la situación particular del empleado y de acuerdo con ello tomar las medidas que considere pertinentes con el fin de garantizar la prestación del servicio y evitar la vulneración de los derechos del funcionario, que se encuentra en una condición de vulnerabilidad por su condición de salud.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: María Camila Bonilla

Revisó: Harold I. Herreño

Aprobó: Armando López C.

12602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Reglamentario único para el Sector Función Pública

2. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones

3. - El texto de este numeral, que en similar sentido corresponde al Artículo 25, Numeral 8o. de la Ley 200 de 1995, fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-769-98 del 10 de diciembre de 1998, Magistrado Ponente, Dr. Antonio Barrera Carbonell.