Concepto 346761 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública - Gestor Normativo - Función Pública

Concepto 346761 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 21 de septiembre de 2021

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

CAPACITACIÓN
- Subtema: Educación Formal y no Formal

Los empleados de carrera administrativa y sus familias, es decir, el cónyuge o compañero(a) permanente, los padres del empleado y los hijos hasta los 25 años o discapacitados mayores, que dependan económicamente del servidor, tienen derecho a la financiación de la educación formal, que hace parte de los programas de bienestar social dirigidos a los empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera conforme con el artículo 2.2.10.5 del Decreto 1083 de 2015.

LICENCIA DE ESTUDIO
- Subtema: Comisión Para Desempeñar Empleo de Libre Nombramiento y Remoción

Por mandato legal se definió que solo los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a ser comisionados para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período, sin que se haya contemplado otra posibilidad, en consecuencia, solo quienes hayan obtenido dicha calificación podrán hacer uso de la comisión consultada.

LICENCIA DE ESTUDIO
- Subtema: Comisiones

La figura de la comisión que se encuentra contemplada para las relaciones laborales de los empleados públicos, no es extensiva en su aplicación a los contratistas de prestación de servicios y en ese sentido no es viable otorgar una comisión a un empleado de carrera para desempeñarse como contratista en la misma entidad o en otra entidad pública y mucho menos una privada a la que no le aplica el mismo régimen laboral normativo

LICENCIA DE ESTUDIO
- Subtema: Encargo

Es procedente el encargo de un empleado del nivel técnico con título profesional en un empleo del nivel profesional, siempre que éste cumpla con todos los requisitos del empleo; además se indica que sí es viable adquirir experiencia profesional durante el encargo, ya que la experiencia profesional es toda la que se adquiere una vez terminado el pensum académico, independientemente del empleo que se desempeñe.

*20216000346761*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000346761

 

Fecha: 21/09/2021 01:37:31 a.m.

 

Bogotá D.C.,

 

REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Encargo ¿Procede el encargo de un empleado que se encuentra en el nivel técnico en un empleo del nivel profesional? Comisión para desempeñar empleo de libre nombramiento y remoción. ¿Procede para ser contratista en la misma entidad? RADICACION: 20212060589822 del 23 de agosto de 2021.

 

Acuso recibo de su comunicación, mediante la cual realiza varios interrogantes relacionados con las situaciones administrativas de encargo, comisión para desempeñar empleo de libre nombramiento y remoción, licencia no remunerada, entre otros.

 

Al respecto, me permito indicarle en primer lugar que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

 

No obstante, a modo de información general, me permito dar respuesta a cada uno de sus interrogantes, en el siguiente orden:

 

1. Actualmente ejerzo un empleo del nivel técnico, pero tengo título profesional. ¿Puedo ser encargado en la misma Entidad en un cargo de nivel profesional?

 

Para dar respuesta a este interrogante es necesario indicar que, respecto a la figura de encargo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, modificada por la Ley 1960 de 2019, dispone:

 

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos, si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este Artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.”

 

Según la normativa expuesta, se tiene que mientras se lleve a cabo un proceso de selección, los empleados de carrera administrativa, tendrán derecho a ser encargados en los empleos que se encuentren en vacancia temporal, siempre y cuando acrediten los requisitos para su ejercicio, posean las aptitudes y habilidades para su desempeño, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.

 

Es importante tener en cuenta, que la norma también previó que, si dentro de la entidad no hubieren empleados con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que se aplique en la respectiva entidad.

 

Así mismo para ser encargado, se deberá verificar que se cuente con los requisitos para el desempeño del cargo, y el encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, dispuso lo siguiente en relación a la figura de encargo:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

 

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado.

 

ARTÍCULO 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

 

Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera.

 

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

 

PARÁGRAFO. Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma.”

 

De lo anterior se infiere que, el encargo presenta un doble carácter, es decir, constituye una situación administrativa, y también una modalidad transitoria de provisión de empleos; el encargo puede ser total o parcial, lo que indica que en el primer caso el funcionario se desprende de las funciones que le son propias y asume todas las del nuevo empleo y para el segundo caso, asume solo una o algunas de ellas, así como que el encargo se produce por ausencia del servidor temporal o definitiva del cargo del cual es titular.

 

La norma es precisa al señalar que los procedimientos que realice la entidad para proveer empleados de carrera que se encuentren en vacancia temporal, se deberán adelantar con los empleados que acrediten los requisitos para su ejercicio.

 

Igualmente, es oportuno señalar que el Artículo 2.2.5.1.5 del Decreto 1083 de 2015, establece que corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento, verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo por la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales.

 

En ese orden de ideas, y en atención a su primer interrogante, esta Dirección Jurídica concluye que es procedente el encargo de un empleado del nivel técnico con título profesional en un empleo del nivel profesional, siempre que éste cumpla con todos los requisitos del empleo.

 

Esto quiere decir que le corresponderá a la entidad realizar cuáles de los aspirantes al cargo cumplen con los requisitos del empleo y así definir cuál es el empleado que tiene mejor derecho para el encargo, dejando claro que para ser encargado se deberán acreditar todos los requisitos correspondientes, así como que el encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior dentro de la planta de personal de la entidad.

 

2. ¿Si puedo ser encargado en la misma entidad en un cargo de nivel profesional puede ese tiempo de encargo ser calculado como experiencia profesional?

 

Al respecto, el Decreto 1083 de 2015, señala:

 

“ARTÍCULO 2.2.2.2.3. Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier disciplina académica o profesión, diferente a la formación técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que, según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión, control y desarrollo de actividades en áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales. (…)”

 

ARTÍCULO 2.2.2.2.4. Nivel Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología. (…)”

 

ARTÍCULO 2.2.2.3.7. Experiencia. Se entiende por experiencia los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio.

 

Para los efectos del presente decreto, la experiencia se clasifica en profesional, relacionada, laboral y docente.

 

Experiencia Profesional. Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación del pénsum académico de la respectiva formación profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina académica exigida para el desempeño del empleo.

 

En el caso de las disciplinas académicas o profesiones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social en Salud, la experiencia profesional se computará a partir de la inscripción o registro profesional.

 

La experiencia adquirida con posterioridad a la terminación de estudios en las modalidades de formación técnica profesional o tecnológica, no se considerará experiencia profesional.

 

Experiencia Relacionada. Es la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer.

 

(…)”.

 

Es necesario tener en cuenta que el Decreto Ley 019 del 10 de enero de 2012, «por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública», establece:

 

“ARTICULO 229. EXPERIENCIA PROFESIONAL. Para el ejercicio de las diferentes profesiones acreditadas por el Ministerio de Educación Nacional, la experiencia profesional se computará a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de educación superior.

 

Se exceptúan de esta condición las profesiones relacionadas con el sistema de seguridad social en salud en las cuales la experiencia profesional se computará a partir de la inscripción o registro profesional”.

 

Como puede observarse los empleos del nivel técnico desarrollan procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología, mientras que, los de los empleados del nivel profesional, por cuanto, les corresponde la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier disciplina académica o profesión para ejercer funciones de coordinación, supervisión, control y desarrollo de actividades en áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales.

 

Por tal razón y como se mencionó, el empleado que ostenta un empleo del Nivel Técnico para ser encargado de un empleo del Nivel Profesional deberá cumplir con los requisitos de estudio y de experiencia relacionada que exige el Manual de Funciones y Requisitos de la entidad en el empleo requerido.

 

Con fundamento en lo expuesto, la experiencia adquirida en el ejercicio del empleo del nivel técnico, no es experiencia profesional, por cuanto, la naturaleza de las funciones, es diferente.

 

No obstante, como quiera que en su consulta señala que tiene título profesional, esta Dirección Jurídica considera que sí es viable adquirir experiencia profesional durante el encargo, pues como se indicó en el presente concepto, la experiencia profesional es toda la que se adquiere una vez terminado el pensum académico, independientemente del empleo que se desempeñe.

 

3. ¿Cuál salario debo devengar, el de técnico o el de profesional?

 

Para responder su tercera pregunta es necesario indicar que el Decreto 1085 de 2015, citado, dispone:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.44 Diferencia salarial. El empleado encargado tendrá derecho al salario señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular.”

 

En consecuencia, si el titular del cargo, no percibe su asignación, el empleado encargado tendrá derecho al salario señalado para el empleo que desempeña temporalmente.

 

4. ¿Cuánto tiempo puede durar el encargo?

 

En relación con la duración del encargo, es necesario acudir a lo dispuesto en la Circular Conjunta No. 0117 del 29 de julio de 2019, de la Comisión Nacional del Servicio Civil y este Departamento Administrativo, en la cual trazaron las directrices para la aplicación del Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el Artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, la cual está disponible y puede consultar en la Página Web - Gestor Normativo de esta entidad, en la que se indica el procedimiento para la provisión transitoria de los empleos de carrera vacantes en forma definitiva o temporal, y en la que se expresa:

 

“Conforme lo dispuesto en el Artículo primero de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019, "Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones", modificatorio del Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, la CNSC y el DAFP, en uso de las funciones conferidas en los Artículos 11, 12 y 14 la Ley 909 de 2004, proceden a emitir los siguientes lineamientos:

 

“1. Derecho preferencial de encargo de los servidores de carrera administrativa del Sistema General, Sistemas Específicos o Especiales de origen legal y de los Sistemas Especiales a los que por orden de la Ley les aplica transitoriamente la Ley 909 de 2004.

 

Los servidores de carrera tienen el derecho preferencial a ser encargados en los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal, siempre que acrediten los requisitos definidos en el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 2019.

 

Duración del encargo: el Artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, modificatorio del Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, eliminó la previsión "(...) y una vez convocado el respectivo concurso (...)", por lo que con independencia de que el empleo haya sido convocado a proceso de selección, el mismo debe ser provisto mediante encargo, situación administrativa que no contempla término definido, toda vez que la modificación normativa también eliminó la expresión "El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses."

 

No obstante, el nominador a través de resolución motivada, podrá dar por terminado el encargo, entre otras, por las siguientes razones:

 

- Por determinarse procedente la provisión definitiva del empleo, conforme a lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 (órdenes de provisión definitiva, el cual incluye el nombramiento en período de prueba con la lista de elegibles resultantes de un proceso de selección).

 

- Imposición de sanciones disciplinarias consistentes en suspensión o destitución.

 

- La calificación definitiva no satisfactoria en la Evaluación del Desempeño Laboral del encargado.

 

- La renuncia del empleado al encargo.

 

- La pérdida de derechos de carrera.

 

- Cuando el servidor de carrera tome posesión para el ejercicio de otro empleo.

 

El inciso segundo del Artículo 1° de la Ley 1960 de 2019, prevé que si al momento de realizar el proceso de provisión transitoria de empleos de carrera, la entidad no cuenta con servidores titulares de derechos de carrera con evaluación de desempeño sobresaliente, el encargo debe recaer en el servidor con derechos de carrera que tenga la más alta calificación "(...) descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio (...)", en consonancia con el sistema de evaluación de desempeño laboral propio adoptado por la entidad o por el sistema tipo definido por la CNSC.

 

En este punto, cabe precisar que los incisos primero, segundo y tercero del Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el Artículo de la Ley 1960 de 2019, prevén una única regla, la cual determina que el encargo es el mecanismo de provisión preferente para cubrir de forma transitoria los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal, Art. 25 Ley 909 2004, con servidores de carrera administrativa.

 

Titulares del derecho de encargo: el encargo deberá recaer en el servidor de carrera administrativa que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior, siempre que cumpla con los requisitos para su ejercicio, posean las aptitudes y habilidades para su desempeño, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.

 

En tal orden, el área de Talento Humano o la Unidad de Personal o quien haga sus veces con el fin de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo, deberá revisar e identificar frente a la totalidad de la planta de empleos de la entidad, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente y que acredite los requisitos definidos en el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004; en ausencia de servidor con evaluación en el nivel sobresaliente , el derecho se predica respecto del servidor que en el mismo nivel cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria . Este procedimiento deberá realizarse sucesivamente descendiendo en la planta y en caso de no encontrar un servidor que cumpla con los requisitos ya citados procederá el nombramiento provisional.

 

(…)”

 

De esta manera, y teniendo en cuenta que, el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el Artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, establece que el encargo en los empleos de carrera no contempla un término máximo, toda vez que la modificación normativa eliminó la expresión "El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses”, esta Dirección Jurídica considera a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, el encargo en un empleo de carrera administrativa en las entidades que se rigen por el sistema general de carrera durará hasta que se provea de manera definitiva la vacante como consecuencia del proceso de selección correspondiente.

 

Ahora bien, de conformidad con el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, se concluye que el encargo en caso de vacancia temporal en un cargo de carrera será por el tiempo que dure la vacancia.

 

5. Por qué razón se debe exigir que, para una comisión para proveer un cargo de libre nombramiento y remoción, ¿debo tener una calificación sobresaliente en el año inmediatamente anterior?

 

En cuanto a la comisión en empleo de libre nombramiento y remoción, la Ley 909 de 2004, «por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», establece:

 

ARTÍCULO 26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.

 

Los empleados con derechos de carrera pueden ser comisionados para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período en los cuales hayan sido nombrados o elegidos; una vez finalizado el termino de duración de la comisión, fijado en el acto administrativo que la contiene, el empleado debe asumir el cargo respecto del cual ostente derechos de carrera o presentar renuncia al mismo. 

 

En ese entendido frente a su interrogante se tiene que, por mandato legal se definió que solo los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a ser comisionados para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período, sin que se haya contemplado otra posibilidad, en consecuencia, solo quienes hayan obtenido dicha calificación podrán hacer uso de la comisión consultada.

 

De otra parte, la comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período, es una situación administrativa que solo podrá ser invocada y concedida, para el desempeño que cargos de libre nombramiento y remoción o de periodo.  

 

6. ¿Ejerzo un cargo técnico inscrito en carrera administrativa, puedo solicitar comisión para ser contratista de la misma entidad o en otra entidad pública o privada?

 

En primer lugar, es necesario indicar que el Decreto 1083 de 2015, respecto de las comisiones dispone:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.22 Clases de comisión. Las comisiones pueden ser:

 

1. De servicios.

 

2. Para adelantar estudios.

 

3. Para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción o de periodo, cuando el nombramiento recaiga en un empleado con derechos de carrera administrativa.

 

4. Para atender invitaciones de gobiernos extranjeros o de organismos internacionales.”

 

De igual forma, según lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, la figura de comisión, como situación administrativa fue creada para los empleados públicos vinculados regularmente a la administración.

 

En relación a las personas vinculadas mediante un contrato de prestación de servicios, tenemos que su relación se rige por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, que dispone en el numeral tercero del Artículo 32, lo siguiente:

 

“ (…)

 

3. Contrato de prestación de servicios

 

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

 

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

 

Como puede observarse, la norma es clara al señalar que los contratistas de prestación de servicios deben cumplir actividades que no puedan realizarse con personal de planta, bien porque el personal es insuficiente o porque se trata de actividades transitorias, toda vez que no son servidores públicos sino particulares contratistas, no pueden ser considerados ni empleados públicos ni trabajadores oficiales.

 

En consecuencia, la figura de la comisión que se encuentra contemplada para las relaciones laborales de los empleados públicos, no es extensiva en su aplicación a los contratistas de prestación de servicios y en ese sentido no es viable otorgar una comisión a un empleado de carrera para desempeñarse como contratista en la misma entidad o en otra entidad pública y mucho menos una privada a la que no le aplica el mismo régimen laboral normativo.

 

7. ¿Puedo solicitar licencia no remunerada para trabajar de manera independiente y por cuanto tiempo puedo hacerlo?

 

Al respecto, la Constitución Política, establece:

 

ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

 

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” (Subraya fuera de texto).

 

De acuerdo con lo anterior, se prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

 

Igualmente, al Artículo 2.2.5.5.1 del Decreto 1083 de 2015, establece la licencia ordinaria como una de las situaciones administrativas en las que se puede encontrar inmerso un servidor público vinculado con la administración pública, ello quiere decir que durante la licencia ordinaria no se pierde la calidad de servidor público.

 

Respecto de las licencias, el Decreto 1083 de 2015, señala lo siguiente: 

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.3 Licencia. Las licencias que se podrán conceder al empleado público se clasifican en:

 

1. No remuneradas:

 

 1.2. Ordinaria. 

 

1.2. No remunerada para adelantar estudios 

 

2. Remuneradas: 

 

2.1 Para actividades deportivas. 

 

2.2 Enfermedad. 

 

2.3 Maternidad. 

 

2.4 Paternidad. 

 

2.5 Luto.

 

PARÁGRAFO. Durante las licencias el empleado conserva su calidad de servidor público y, por lo tanto, no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las excepciones que contemple la ley.

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.4 Competencia para conceder las licencias. Las licencias se deben conferir por el nominador respectivo o su delegado, o las personas que determinen las normas internas de la entidad.

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.5 Licencia ordinaria. La licencia ordinaria es aquella que se otorga al empleado por solicitud propia y sin remuneración, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos. En caso de causa justificada, a juicio del nominador, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles más.

 

La solicitud de licencia ordinaria o de su prórroga deberá elevarse por escrito al nominador, y acompañarse de los documentos que la justifiquen, cuando se requiera.

 

Cuando la solicitud de esta licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, el nominador decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

 

La licencia ordinaria una vez concedida no es revocable por la autoridad que la confiere, no obstante, el empleado puede renunciar a la misma mediante escrito que deberá presentar ante el nominador.” (Destacado nuestro)

 

De acuerdo con las normas citadas, podemos concluir que la licencia no remunerada es una situación administrativa en la cual se puede encontrar un empleado público por solicitud propia, que no rompe el vínculo laboral, y cuya consecuencia para el servidor es la no prestación del servicio y para la Administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término. Así, los empleados tienen derecho a licencia no remunerada durante 60 días hábiles al año, la cual puede ser prorrogada si ocurre justa causa a juicio de la autoridad competente, hasta por treinta (30) días hábiles más.

 

De esta manera, el empleado que se encuentra en licencia no remunerada no pierde su calidad de servidor público, razón por la que, durante ella no puede desempeñar otros cargos públicos o suscribir contratos de prestación de servicios con entidades u organismos públicos.

De acuerdo a lo anterior, podemos concluir:

 

Ahora bien, como quiera que en su escrito pregunta por la viabilidad de que un servidor público que se encuentra en uso de licencia ordinaria pueda trabajar como independiente, en criterio de esta Dirección Jurídica, no se encuentra impedimento o inhabilidad para que un servidor público durante una licencia no remunerada se desempeñe como tal siempre y cuando esa actividad no implique la celebración de contratos con entidades del Estado pues eso deviene en una inhabilidad.

 

8. ¿La Entidad Pública a la que pertenezco puede negarme mi solicitud de comisión de estudios?

 

En cuanto a la comisión de estudios, el Decreto 1083 de 2015 en su Artículo 2.2.5.5.31 establece que dicha comisión se puede conferir al interior o al exterior del país, para que el empleado reciba formación, capacitación o perfeccionamiento en el ejercicio de las funciones propias del empleo del cual es titular, o en relación con los servicios o competencias a cargo del organismo o entidad donde se encuentre vinculado el empleado. 

 

Para el otorgamiento de la comisión de estudios, el empleado deberá cumplir los siguientes requisitos: 

 

1. Estar vinculado en un empleo de libre nombramiento o remoción o acreditar derechos de carrera administrativa.

 

2. Acreditar por lo menos un (1) año continuo de servicio en la respectiva entidad.

 

3. Acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio.

 

Frente a los derechos del empleado que se encuentre en comisión de estudios, el Artículo siguiente dispuso: 

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.32 Derechos en la comisión de estudios. Durante la comisión de estudios el empleado tendrá derecho a:

 

1. Percibir el salario y las prestaciones sociales que se causen durante la comisión.

 

2. A los pasajes aéreos, marítimos o terrestres.

 

3. que el tiempo de la comisión se le cuente como servicio activo.

 

4. A los demás beneficios que se pacten en el convenio suscrito entre el empleado público y la entidad que otorga la comisión.

 

5. A ser reincorporado al servicio una vez terminada la comisión de estudios.

 

(Numeral Modificado por el Decreto 051 de 2018, art. 8).

 

PARÁGRAFO 1. La comisión de estudios al interior del país que se confiera dentro de la misma ciudad no dará lugar al pago de transporte. La comisión de estudios en ningún caso dará lugar al pago de viáticos.

 

PARÁGRAFO 2. La comisión de estudios no incluirá el pago de inscripción, matrícula y derechos de grado, salvo en casos excepcionales que determine el jefe del organismo, de acuerdo con las necesidades del servicio

 

Entretanto, frente a las obligaciones del empleado en comisión de estudios, el Artículo 2.2.5.5.33 ibídem, indicó: 

 

“El empleado público que se le confiera comisión de estudios al interior o al exterior deberá suscribir convenio mediante el cual se comprometa a: 

 

1. Prestar sus servicios a la entidad que otorga la comisión o a cualquier otra entidad del Estado, por el doble del tiempo de duración de la comisión. 

 

2. Suscribir póliza de garantía de cumplimiento que ampare la obligación anterior, por el término señalado y un (1) mes más, y por el ciento por ciento (100%) del valor total de los gastos en que haya incurrido la entidad con ocasión de la comisión de estudios y los salarios y prestaciones sociales que el servidor pueda devengar durante el tiempo que dure la comisión, cuando es de tiempo completo. 

 

3. Suscribir póliza de garantía de cumplimiento que ampare la obligación anterior, por el término señalado en el aparte anterior y un (1) mes más, y por el cincuenta (50%) del valor total de los gastos en que haya incurrido la entidad con ocasión de la comisión de estudios y los salarios y prestaciones sociales que el servidor pueda devengar durante la comisión, cuando esta es de medio tiempo. 

 

4. Reintegrarse al servicio una vez termine la comisión.” (Subrayado fuera de texto)

 

De las normas anteriormente transcritas, se colige entonces que, esta comisión solo se otorgará si se reúnen todos los requisitos definidos en la norma, de ser así la entidad estará en la obligación de concederla.

 

9. ¿Si la Entidad pública a la que pertenezco no aporta económicamente en mis gastos de estudio (matricula, manutención, etc) aun así debo solicitar comisión de estudios o debo solicitar un permiso no remunerado y por cuánto tiempo?

10.  

Sobre este aspecto, cabe reiterar que en virtud del Artículo 2.2.5.5.32 del Decreto 1083 de 2015, ya enunciado contempla que la comisión de estudios solo otorgará los derechos establecidos en dicha norma y no incluirá el pago de inscripción, matrícula y derechos de grado, salvo en casos excepcionales que determine el jefe del organismo, de acuerdo con las necesidades del servicio

 

En ese sentido, la Entidad no tendrá la obligación de cubrir gastos de matrícula o manutención en caso de solicitarse una comisión de estudios.

 

No obstante lo anterior, el Decreto 1083 de 2015, establece la posibilidad de que las entidades otorguen estímulos para la capacitación del siguiente modo:

 

“ARTÍCULO 2.2.10.1 Programas de estímulos. Las entidades deberán organizar programas de estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados. Los estímulos se implementarán a través de programas de bienestar social.

 

ARTÍCULO 2.2.10.2 Beneficiarios. Las entidades públicas, en coordinación con los organismos de seguridad y previsión social, podrán ofrecer a todos los empleados y sus familias los programas de protección y servicios sociales que se relacionan a continuación:

 

1. Deportivos, recreativos y vacacionales.

 

2. Artísticos y culturales.

 

3. Promoción y prevención de la salud.

 

4. Capacitación informal en artes y artesanías u otras modalidades que conlleven la recreación y el bienestar del empleado y que puedan ser gestionadas en convenio con Cajas de Compensación u otros organismos que faciliten subsidios o ayudas económicas.

 

5. Promoción de programas de vivienda ofrecidos por el Fondo Nacional del Ahorro, los Fondos de Cesantías, las Cajas de Compensación Familiar u otras entidades que hagan sus veces, facilitando los trámites, la información pertinente y presentando ante dichos organismos las necesidades de vivienda de los empleados.

 

PARÁGRAFO 1. Los programas de educación no formal y de educación formal básica primaria, secundaria y media, o de educación superior, estarán dirigidos a los empleados públicos.

 

También se podrán beneficiar de estos programas las familias de los empleados públicos, cuando la entidad cuente con recursos apropiados en sus respectivos presupuestos para el efecto.

 

 PARÁGRAFO 2. Para los efectos de este Artículo se entenderá por familia el cónyuge o compañero(a) permanente, los padres del empleado y los hijos hasta los 25 años o discapacitados mayores, que dependan económicamente del servidor.

 

ARTÍCULO 2.2.10.5 Financiación de la educación formal. La financiación de la educación formal hará parte de los programas de bienestar social dirigidos a los empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera. Para su otorgamiento, el empleado deberá cumplir las siguientes condiciones:

 

1. Llevar por lo menos un año de servicio continuo en la entidad.

2. Acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio.

 

(…)”. (Subrayado fuera de texto).

 

Conforme la norma enunciada, la financiación de la educación formal hace parte de los programas de bienestar social dirigidos a los empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera. Para su otorgamiento, el empleado deberá cumplir las siguientes condiciones: 1. Llevar por lo menos un año de servicio continuo en la entidad y 2. Acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio.

 

Ahora bien, es importante señalar que la Ley 115 de 1994, “Ley General de Educación, sobre educación formal, educación para el trabajo y el desarrollo humano, y educación informal” establece que se entiende por educación formal aquella que se imparte en establecimientos educativos aprobados, en una secuencia regular de ciclos lectivos, con sujeción a pautas curriculares progresivas, y conducente a grados y títulos.

 

Por su parte, la Circular Externa número 100-010 del 21 de noviembre de 2014 expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en la cual se imparten orientaciones en materia de capacitación y formación de los empleados públicos, establecía:

 

(…) la educación formal, entendida como aquella que se imparte en establecimientos educativos aprobados, en una secuencia regular de ciclos lectivos con sujeción a pautas curriculares progresivas y conduce a grados y títulos, hace parte de los programas de bienestar social e incentivos y se rigen por las normas que regulan el sistema de estímulos. Tienen derecho a acceder a los programas de educación formal los empleados con derechos de carrera administrativa y los de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando cumplan los requisitos señalados en la normativa vigente. (…)

 

Los estudios de pregrado, especialización, posgrado, diplomados y demás estudios de educación superior se consideran como de educación formal1, por consiguiente, la financiación de los mismos, forma parte de los programas de bienestar social y deben regirse por las normas propias del sistema de estímulos contenidas en el Decreto Ley 1083 de 2015.

 

En este orden de ideas, para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, se entiende por educación formal la que comprende: (a) los niveles señalados en el Artículo 11 de la Ley 115 de 1994 y (b) la educación superior, reglamentada específicamente por la Ley 30 de 1992, la Ley 749 de 2002, la Ley 1188 de 2008 y diversos decretos reglamentarios, en la que se encuentran los programas de pregrado y de postgrado.

 

De conformidad con lo anterior, los empleados de carrera administrativa y sus familias, es decir, el cónyuge o compañero(a) permanente, los padres del empleado y los hijos hasta los 25 años o discapacitados mayores, que dependan económicamente del servidor, tienen derecho a la financiación de la educación formal, que hace parte de los programas de bienestar social dirigidos a los empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera conforme con el Artículo 2.2.10.5 del Decreto 1083 de 2015.

 

Igualmente se indica que, una de las formas en las que podrá otorgarse el estímulo educativo será por la aprobación de la comisión de estudios en el interior o en el exterior que se encuentra regulada en los Artículos 2.2.5.5.31, 2.2.5.5.32 y siguientes del Decreto 1083 de 2015.

 

En todo caso, las condiciones en las que se otorgará esa financiación serán determinadas por cada entidad pública dentro de los programas de estímulos que haya creado en cumplimiento con el Decreto 1083 de 2015 y para su otorgamiento, el empleado deberá cumplir las siguientes condiciones: 1. Llevar por lo menos un año de servicio continuo en la entidad y 2. Acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio

 

Si en el caso de su consulta, usted no cumple con los requisitos establecidos por la ley para beneficiarse de la financiación de los programas de educación formal que permita la entidad a la cual se encuentra vinculado, podrá solicitar de todos modos, un permiso académico compensado que consiste, según el Artículo 2.2.5.5.19 de Decreto 1083 de 2015 en un permiso de hasta dos (2) horas diarias o hasta cuarenta (40) horas mensuales, por dos (2) años, prorrogables por un (1) año, para adelantar programas académicos de educación superior en la modalidad de posgrado en instituciones legalmente reconocidas.

 

El otorgamiento del permiso estará sujeto a las necesidades del servicio, a juicio del jefe del organismo. En el acto que se confiere el permiso se deberá consagrar la forma de compensación del tiempo que se utilice para adelantar los estudios, para lo cual se le podrá variar la jornada laboral del servidor dentro de los límites señalados en la ley.

 

11. ¿Es obligatorio que la Entidad pública a la que pertenezco deba darme un beneficio o incentivo económico para estudio, que norma lo reglamenta? ¿En qué documento de la Entidad Pública se deben establecer los beneficios para estudio?

 

En respuesta a estos interrogantes, esta Dirección Jurídica reitera lo señalado en el anterior acápite del presente concepto y concluye que todas las entidades públicas deben darle cumplimiento a lo señalado en el Artículo 2.2.10.1 y siguientes del Decreto 1083 de 2015 y en ese orden de ideas deben organizar programas de estímulos en el que se encuentre la financiación de la educación formal.

 

Se aclara entonces, que los beneficios económicos para adelantar estudios pueden ser establecidos por la Entidad en el documento que contenga el programa de estímulos para los empleados públicos.

 

12. La Entidad Pública a la que pertenezco no ha actualizado, ¿ajustado o creado un manual de funciones que se ajuste a la presente realidad, existe alguna norma que exija actualizarlo y existe alguna sanción? ¿Qué trámite debe adelantar La Entidad para ajustar las funciones del manual?

 

Frente a lo consultado, se indica que, el manual específico de funciones y de competencias laborales es un instrumento de administración de personal a través del cual se establecen las funciones y las competencias laborales de los empleos que conforman la planta de personal de una entidad y los requerimientos exigidos para el ejercicio de los mismos. Se constituye, entonces, en el soporte técnico que justifica y da sentido a la existencia de los cargos en una entidad u organismo.

 

El manual específico de funciones y de competencias laborales, se orienta al logro de los siguientes propósitos:

 

Instrumentar la marcha de procesos administrativos tales como: selección de personal, inducción de nuevos funcionarios, capacitación y entrenamiento en los puestos de trabajo y evaluación del desempeño.

 

Generar en los miembros de la organización el compromiso con el desempeño eficiente de los empleos, entregándoles la información básica sobre los mismos.

 

Proporcionar información de soporte para la planeación e implementación de medidas de mejoramiento y modernización administrativas, estudio de cargas de trabajo.

 

Facilitar el establecimiento de parámetros de eficiencia y criterios de autocontrol.

 

De manera particular, para las entidades u organismos públicos el Decreto 1083 de 2015, establece: 

 

ARTÍCULO 2.2.2.6.1 Expedición. Los organismos y entidades a los cuales se refiere el presente Título expedirán el manual específico de funciones y de competencias laborales describiendo las funciones que correspondan a los empleos de la planta de personal y determinando los requisitos exigidos para su ejercicio.

 

La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante resolución interna del jefe del organismo o entidad, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el presente Título.

 

Corresponde a la unidad de personal, o a la que haga sus veces, en cada organismo o entidad, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de competencias laborales y velar por el cumplimiento de las disposiciones aquí previstas.

 

PARÁGRAFO 1. La certificación de las funciones y competencias asignadas a un determinado empleo debe ser expedida únicamente por el jefe del organismo, por el jefe de personal o por quien tenga delegada esta competencia.

 

PARÁGRAFO 2. El Departamento Administrativo de la Función Pública brindará la asesoría técnica necesaria y señalará las pautas e instrucciones de carácter general para la adopción, adición, modificación o actualización de los manuales específicos.

 

Igualmente, este Departamento Administrativo adelantará una revisión selectiva de los manuales específicos de funciones y de competencias laborales de los organismos y las entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, para verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el presente Artículo. Las entidades deberán atender las observaciones que se efectúen al respecto y suministrar la información que se les solicite.

 

PARÁGRAFO 3. La administración antes de publicar el acto administrativo que adopta o modifica el manual de funciones y competencias y su estudio técnico, en aplicación del numeral 8 del Artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, deberá adelantar un proceso de consulta en todas sus etapas con las organizaciones sindicales presentes en la respectiva entidad, en el cual se dará conocer el alcance de la modificación o actualización, escuchando sus observaciones e inquietudes, de lo cual se dejará constancia. Lo anterior sin perjuicio de la facultad de la administración para la adopción y expedición del respectivo acto administrativo.” (Subrayas fuera de texto)

 

De acuerdo con lo señalado, corresponde a las unidades de personal de las entidades públicas, adelantar los estudios (relacionados con las necesidades del servicio) que concluyan con la adopción, modificación o adición de los manuales de funciones y requisitos, se precisa que el acto administrativo mediante el cual se adopta, adiciona, modifica o actualiza el manual especifico de funciones y de competencias laborales de la entidad u organismo público, deberá ser firmado por el director de la entidad.

 

Ahora bien, con respecto a la modificación del manual especifico de funciones y de competencias laborales, la entidad pública deberá argumentar y la justificar la modificación o ajuste del manual, corresponderá señalar en términos generales a los siguientes aspectos, cuando a ello hubiere lugar: 

 

- El propósito principal del empleo. (¿Por qué existe el empleo?)

 

- Las funciones esenciales del empleo.

 

- Nivel de complejidad y responsabilidad del empleo.

 

- Nivel de escolaridad en años de estudios aprobados, títulos y tarjeta profesional, si el ejercicio del cargo lo requiere y la ley que reglamenta su ejercicio si lo exigiere.

 

- Experiencia a acreditar.

 

- Otros factores que influyen para determinar el cargo, como son: habilidades, aptitudes, nivel de esfuerzo y condiciones de trabajo.

 

Lo anterior significa que esta es una técnica para el proceso de recolección, ordenamiento y valoración detallada para modificar y actualizar un puesto de trabajo determinado, las funciones esenciales, los requerimientos que se exigen, las condiciones físicas y las habilidades que debe poseer quien lo desempeñe. 

 

Por lo tanto, y para dar respuesta a las preguntas, se colige que en todo caso es competencia del jefe del organismo el adoptar, adicionar, modificar o actualizar el manual específico de funciones y competencias laborales que tenga adoptado la entidad.

 

De otra parte, se precisa que en el acto administrativo que dé cuenta de la modificación del manual, se deberá dejar constancia del análisis y la justificación técnica o jurídica pertinente del porqué se requiere realizar ésta; así como los parámetros técnicos anteriormente señalados y la argumentación jurídica correspondiente, si es el caso.

 

13. ¿Por qué razón para algunos cargos del nivel técnico se exige la culminación de materia de Derecho, si eso es como exigir ser profesional?

 

Frente a este último interrogante, esta Dirección Jurídica considera que respecto de los requisitos de los empleos los mismos se fijan en el manual de funciones, que como ya se indicó deben estar ajustados a las necesidades de la entidad y lo que haya determinado la norma.

 

En este sentido es oportuno señalar que el Artículo 2.2.5.1.5 del Decreto 1083 de 2015, establece que corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento, verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo por la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link https://www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo,«Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto Ma. Camila Bonilla G.

 

Aprobó: Armando Lopez C

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. La educación en Colombia se clasifica en dos modalidades: la educación formal y la no formal; la primera que es aquella que se imparte en establecimientos educativos aprobados, en una secuencia regular de ciclos lectivos, con sujeción a pautas curriculares progresivas, y conducente a grados y títulos, a esta pertenecen la educación preescolar, básica primaria y secundaria, media y superior. Este tipo de educación está regulado entre otras normas por la Ley 115 de 1994, la Ley 30 de 1992 y el Decreto 1860 de 1994.