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Radicado No.: 20226000313181

Fecha: 25/08/2022 11:16:23 a.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: EMPLEO. Capacitación por fuera de la jornada laboral. JORNADA LABORAL. DISPONIBILIDAD. RAD. 20229000402512 del 08 de agosto de 2022.

En atención a su comunicación de la referencia, mediante el cual presenta interrogantes relacionados con capacitación por fuera de la jornada laboral y disponibilidad de los servidores públicos me permito dar respuesta a los mismos, en el mismo orden de su presentación y en atención a las facultades y competencias que se le atribuyen a este Departamento Administrativo.

A su primer interrogante mediante el cual consulta: “(...) ¿Puede la Institución obligar al personal a quedarse a una capacitación después de un turno? (...)”

Respuesta:

Previo a desarrollar el tema planteado, debemos mencionar que el proceso de formación y capacitación de los servidores públicos posee particular importancia, ya que sólo a través del mismo es posible garantizar la actualización de sus conocimientos y el mejoramiento continuo de sus competencias, ante las continuas exigencias que el entorno les hace para que puedan responder efectivamente a los requerimientos de la sociedad, a las exigencias de eficiencia en el servicio y en virtud también de sus necesidades de desarrollo personal.

En este contexto se entenderá la formación como el proceso encaminado a facilitar el desarrollo integral del ser humano, potenciando actitudes, habilidades y conductas, en sus dimensiones: ética, creativa, comunicativa, crítica, sensorial, emocional e intelectual y la capacitación como el conjunto de procesos orientados a reforzar y complementar la capacidad cognitiva y técnica de los servidores públicos; procesos complementarios y necesarios para que la gestión pública se ajuste a las necesidades de mejoramiento institucional y a las demandas de la sociedad.

En concordancia con lo anterior, la Constitución Política señala:

“(...) ARTICULO 54. Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud. (...)”

Así mismo, la Ley 1952 de 2019¹, establece:

“(...) ARTÍCULO 37. Derechos. Además de los contemplados en la Constitución, la ley y los reglamentos, son derechos de todo servidor público:

3. 3. Recibir capacitación para el mejor desempeño de sus funciones. (...)

ARTÍCULO 38. DEBERES. Son deberes de todo servidor público: (...)

42. Capacitarse y actualizarse en el área donde desempeña su función. (...)”

La Ley 1960 de 2019, “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”, dispone:

“(...) ARTÍCULO 3. El literal g) del Artículo 6 del Decreto-Ley 1567 de 1998 quedará así:

g) Profesionalización del servicio Público. Los servidores públicos independientemente de su tipo de vinculación con el Estado, podrán acceder a los programas de capacitación y de bienestar que adelante la Entidad, atendiendo a las necesidades y al presupuesto asignado. En todo caso, si el presupuesto es insuficiente se dará prioridad a los empleados con derechos de carrera administrativa. (...)”

Teniendo en cuenta las disposiciones anteriores, la capacitación y la actualización en el área donde el servidor desempeña sus funciones, se configuran como un deber legal, así mismo esta capacitación y actualización que conlleven a la excelencia en el servicio, corresponden a uno de los objetivos que se plantea la administración con las mismas.

La capacitación posee un doble sentido para el servidor, toda vez que es un deber capacitarse y actualizarse para el mejor desempeño de sus funciones y también un derecho de consagración constitucional y legal.

Por tanto, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 37 de la ley 1952 de 2019, el servidor público tiene derecho a recibir capacitación para el mejor desempeño de sus funciones; y según el Artículo 12 del Decreto Ley 1567 de 1998², el empleado tiene la obligación de asistir a los programas de capacitación, por lo que su incumplimiento podría acarrear sanciones legales.

Acorde con el concepto anterior, la Ley 136 de 1994³, en el inciso segundo del Artículo 184 establece que: “(...) Los municipios adelantarán programas que aseguren a sus servidores la capacitación necesaria para cumplir a cabalidad las nuevas responsabilidades de esta entidad territorial, procurando el aumento de su capacidad de gestión (...)”, deberá armonizarse con lo que establece el Decreto Ley 1567 de 1998, en relación con los programas de capacitación.

Por tanto, la capacitación y la actualización en el área donde el servidor desempeña sus funciones se configuran como un deber legal a fin de conllevar a la excelencia en el servicio, este último considerado como uno de los objetivos planteados por la administración.

Así las cosas, para atender el interrogante planteado, debemos mencionar que si bien es cierto la capacitación es un deber de todo funcionario, no existe norma alguna que obligue a los funcionarios a recibir las capacitaciones por fuera del horario laboral; no obstante, se sugiere que comunique sus inquietudes a la entidad para que logren un consenso frente a la programación de las capacitaciones en horario laboral.

A su segundo interrogante mediante el cual consulta: “(...) ¿Puede la Institución obligar al personal a la disponibilidad así sea por necesidad del servicio después de un turno? (...)”

Respuesta:

Para abordar este interrogante es preciso indicar que, la Corte Constitucional en sentencia C 1063 de agosto de 2000 unificó la jornada laboral para los empleados públicos de los órdenes nacional y territorial conforme a las disposiciones establecidas en el Decreto Ley 1042 de 1978.

Al respecto, el artículo 33 del citado decreto ley, establece:

“(...) ARTICULO 33. DE LA JORNADA DE TRABAJO. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

Dentro del límite fijado en este Artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” (Subrayado nuestro)

De conformidad con la normativa citada, la jornada de 44 horas semanales que deben cumplir los empleados públicos puede ser distribuida por el jefe del organismo, de acuerdo con las necesidades del servicio, para ser cumplida de lunes a sábado, pudiendo compensar la jornada de este último día con tiempo diario adicional en los restantes, es decir, el día domingo es de descanso, al igual que el sábado cuando el tiempo de labor de este día es incrementado a los demás.

Ahora bien, respecto a la «disponibilidad» del empleado para prestar sus servicios fuera de la jornada laboral, se precisa que, una vez revisadas las normas de administración pública no se evidencia una que regule el tema de las disponibilidades; no obstante, Respecto a lo que ha de entenderse por “disponibilidad” en materia de jornada laboral, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Casación del 11 de mayo de 1968, sobre los turnos de “disponibilidad”, sostuvo:

“(...) no toda “disponibilidad” o “vocación” permanente, por un periodo más o menos largo a prestar el servicio efectivo puede calificarse como trabajo enmarcado dentro de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta llamada “disponibilidad” tiene tales matices de servicio más o menos frecuentes, y de descansos, tiempo para tomar alimentos, oportunidades de ocuparse en actividad diferente del servicio objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de servir a personas diferentes o trabajar en forma autónoma, que encasillar toda “disponibilidad” dentro de la jornada que hace relación a la propia actividad laboral.

No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de “disponibilidad” como trabajo, es necesario establecer cuándo y en qué medida el no cumplir la actividad concreta laboral sino mantenerse a órdenes del patrono, significa servicio y se incluye en la jornada de trabajo. Porque si esta modalidad de mantenerse a órdenes del patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse de él y sin ocasión de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad lucrativa propia, es indudable que tal “disponibilidad” si encaja dentro de la asimilación al servicio para enmarcarla en la jornada laboral. Y lo propio ocurre si el trabajador debe radicarse, con las modalidades anotadas en determinado lugar. Pero si la disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, sólo dispuesto a atender el llamado del trabajo efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro de la jornada labora

“(...) el tiempo empleado en alimentarse o en dormir o en ocuparse en su propio domicilio de actividades particulares, aunque no lucrativas. Es cierto que la “disponibilidad” normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención del servicio demandado la sola “disponibilidad” convenida en el contrato de trabajo puede determinar por esa restricción a la libre disposición de su tiempo por el trabajador, una retribución por sí sola, ya que quede compensada dentro del salario que corresponda a la jornada ordinaria laboral, es decir con el salario corriente estipulado en el contrato cuando es salario fijo, así no se desempeñe ningún servicio efectuado por algún lapso o este trabajo sea inferior en duración a la jornada ordinaria (...)” (Subraya y negrilla fuera del texto)

Así mismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, consejero ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, en el proceso radicado número 1254 del 9 de marzo de 2000, indicó:

“(...) El señor Ministro de Defensa Nacional, dada la disparidad de criterio de los conceptos jurídicos rendidos al respecto por diversas entidades y personas - los cuales anexó a su solicitud -, acude a la Sala inquiriendo si procede el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, festivos y dominicales al personal del Hospital Militar Central.

8. 8. ¿Como quiera que, para los turnos de disponibilidad de profesionales de la salud, no existe dispositivo legal que regule esta materia, puede la administración compensar o pagar los turnos de disponibilidad presencial y no presencial, es decir, cuando se presta realmente el servicio y cuando no se presta ningún servicio?" (...)”

Turnos de disponibilidad

En punto a los turnos de disponibilidad no existe norma expresa que los regule y, por consiguiente, es necesario recurrir a la analogía para dilucidar el tema.

Conforme a las normas generales - decreto 1042 de 1978 -, la asignación básica del empleo público corresponde a jornadas de 44 horas semanales, las cuales puede la administración ajustar a las necesidades del servicio, señalando los horarios que estime pertinentes. Adicionalmente el artículo 5° de la ley 269 de 1996 autoriza la adecuación de la jornada laboral.

La ejecución de las labores encomendadas debe cumplirse, normalmente, dentro de la jornada de trabajo señalada por la administración. Las actividades laborales cumplidas por fuera de tal jornada constituyen trabajo suplementario, remunerado como quedó establecido.

Sin embargo, algunas instituciones hospitalarias para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios de salud, particularmente en el área de los médicos especialistas, establecen turnos de disponibilidad, denominados de llamada, que se cumplen por fuera del lugar de trabajo.

Ahora bien, si el profesional se encuentra en el lugar de trabajo disponible, cumpliendo su jornada laboral, tales turnos se pagarán en las condiciones en que fueron prestados, reconociéndosele todo trabajo suplementario a la jornada respectiva.

Si se trata de turno de disponibilidad por fuera del lugar de trabajo, en condiciones tales que el servidor está en posibilidad de disponer de su tiempo, pero obligado a responder de inmediato el llamado de la administración, pueden presentarse, por lo menos, las siguientes situaciones:

- Que el servidor esté cumpliendo la jornada asignada y el turno de disponibilidad esté comprendido en ella. Si se prestan servicios durante la disponibilidad, ellos se reconocerán atendiendo las condiciones específicas en que se prestaron (jornada nocturna, dominical, etc.), en proporción a los servicios efectivamente prestados, cuantificados en horas.

- Que el empleado esté cumpliendo la jornada asignada, el turno de disponibilidad haga parte de la misma y no se preste servicio alguno por cuanto no se efectuó llamada. En este evento, conforme a la normatividad vigente, solo se tendrá derecho a la asignación básica.

En el primer caso puede presentarse, además, la posibilidad de trabajo suplementario, el que será remunerado como ya quedó expuesto.

En consecuencia, en estos eventos la entidad nominadora al designar el personal médico, señalará el número de horas que deben ser cumplidas y, al asignar el horario, determinará las modalidades de prestación del servicio, las jornadas respectivas y los turnos de disponibilidad. Las consecuencias salariales se derivan de dichas condiciones laborales.

Esta es una manera de racionalizar los turnos de disponibilidad, resguardando que ellos se cumplan dentro de las jornadas de trabajo señaladas por la entidad, reconociendo como suplementario todo trabajo cumplido por fuera de ellas, sea presencial o no. (...)

La Sala responde

(...)Si el empleado está cumpliendo la jornada asignada, el turno de disponibilidad hace parte de la misma y no se presta servicio alguno por cuanto no se efectuó llamada, conforme a la normatividad vigente, sólo se tendrá derecho a la asignación básica.

En el primer caso puede presentarse, además, la posibilidad de trabajo suplementario, el que será remunerado como ya quedó expuesto.

En consecuencia, en estos eventos la entidad nominadora al designar el personal médico, señalará el número de horas que deben ser cumplidas y, al asignar el horario, determinará las modalidades de prestación del servicio, las jornadas respectivas y los turnos de disponibilidad. Las consecuencias salariales se derivarán de dichas condiciones laborales. (...)” (Destacado fuera del texto original)

De acuerdo al anterior pronunciamiento del Consejo de Estado, si el servidor está cumpliendo la jornada asignada y el turno de disponibilidad está comprendido en ella y se prestan servicios durante la disponibilidad, ellos se reconocerán atendiendo las condiciones específicas en que se prestaron (jornada nocturna, dominical, trabajo suplementario etc.), en proporción a los servicios efectivamente prestados, cuantificados en horas. Si el empleado está cumpliendo la jornada asignada, la disponibilidad hace parte de la misma y no se presta servicio alguno por cuanto no se efectuó llamada, conforme a la normatividad vigente, sólo se tendrá derecho a la asignación básica.

En el mismo sentido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Álvaro Namén Vargas, Número Único: 11001-03-06-000-2019-00105-00 del 9 de diciembre de 2019, Radicación interna: 2422, emitió concepto respecto de la consulta presentada por este Departamento Administrativo relacionada con la jornada de los empleados públicos del orden territorial mediante el sistema de turnos, la cual se adjunta para su información.

A su tercer y cuarto interrogante mediante el cual consulta: “(...) ¿Qué alternativa tiene los empleados para hacer valer su derecho reconocido por un juez? (...) ¿Cuándo por parte de la entidad no cumplen los acuerdos colectivos de trabajo??

Respuesta: Con relación a estos interrogantes es preciso indicarle que este Departamento Administrativo de la Función Pública no es un organismo de control o vigilancia y no cuenta con la facultad legal para pronunciarse en materia disciplinaría, ni para determinar derechos individuales, ni tiene la potestad legal para señalar a las entidades públicas como se debe adelantar el manejo de su personal, por consiguiente, las manifestaciones dadas mediante conceptos tienen la finalidad de dar orientación general de las normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación y en el marco del alcance que determina el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011; es decir, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución y no comprometen a la entidad pública.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Carolina Rivera Daza

Revisó: Maia Valeria Borja G.

Aprobó: Armando López

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.

² Por el cual se crea el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado.

³ Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.