*20216000301931*

 

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Radicado No.: 20216000301931

 

Fecha: 17/08/2021 03:16:06 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA. REMUNERACIÓN. Prima Técnica. Incremento del máximo valor, resultado del aumento del 20% para quienes tienen prima técnica por título de estudios de formación avanzada y 5 años de experiencia altamente calificada en un porcentaje del 50% de la asignación básica mensual. RADICACIÓN. 20212060579342 de fecha 13 de agosto de 2021. 

 

Reciba un cordial saludo, en atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta: “¿Es procedente otorgar incremento de prima técnica hasta del 20% a los funcionarios que actualmente reciben prima técnica mensual en el Senado de la República?”, me permito manifestarle lo siguiente: 

 

Es pertinente precisar que en relación con el procedimiento a seguir para el aumento del 20% de la prima técnica a los funcionarios que tienen asignada prima técnica por título de estudios avanzados y cinco (5) años de experiencia altamente calificada en un porcentaje del 50%, en el Senado de la República (que es el porcentaje máximo de aumento de la prima técnica), se debe tener en cuenta la siguiente: 

 

El Decreto 1336 de 2003, por el cual modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado, dispone: 

 

“ARTÍCULO 1. La Prima Técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del Nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o a sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.” 

 

El Decreto 2164 de 1991, por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1661 de 1991, señala: 

 

“ARTÍCULO 7. De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el Artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el Artículo 3 del presente Decreto.” 

 

“ARTÍCULO 8. Ponderación de los factores. La ponderación de los factores que determine el porcentaje asignable al empleado, por concepto de prima técnica; será establecida mediante resolución, por el Jefe del organismo, o por acuerdo o resolución de las Juntas o de los Consejos Directivos o Superiores, en las entidades descentralizadas, según el caso. 

 

(…) 

 

Para el otorgamiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, los Jefes de los organismos y, en las entidades descentralizadas, las Juntas, o los Consejos Directivos o Superiores, establecerán el monto de la prima con base en los puntajes obtenidos en la calificación de servicios, salvo lo dispuesto en el parágrafo del Artículo 5 del presente Decreto, para los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo.” 

 

(…) 

 

“ARTÍCULO 10. Cuantía. La prima técnica se otorgará como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del cual es titular el beneficiario, porcentaje que no podrá ser superior al cincuenta por ciento (50%) del valor de la misma. 

 

El valor de la prima técnica se reajustará en la misma proporción en que varíe la asignación básica mensual del empleado, teniendo en cuenta los reajustes salariales que se decreten. 

 

PARÁGRAFO. El valor de la prima técnica podrá ser revisado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. También podrá ser revisado cuando el empleado cambie de empleo. En ambos casos la revisión podrá efectuarse a partir de la fecha de expedición del correspondiente acto administrativo de revisión.” 

 

El Decreto 2177 de 2006 por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica, señala: 

 

“ARTÍCULO 1. Modificase el Artículo 3° del Decreto 2164 de 1991, modificado por el Artículo 1° del Decreto 1335 de 1999, el cual quedará así: 

 

“ARTÍCULO 3. Criterios para asignación de prima técnica. Para tener derecho a Prima Técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el Artículo 1° del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los Despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el Despacho del Subdirector de Departamento Administrativo, será tenido en cuenta uno de los siguientes criterios: 

 

a). Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada. 

 

b). Evaluación del desempeño. 

 

Para efectos del otorgamiento de la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, se requiere que el funcionario acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. 

 

Se entenderá como título universitario de especialización, todo aquél que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas que regulan la materia. 

 

El título de estudios de formación avanzada no podrá compensarse por experiencia, y deberá estar relacionado con las funciones del cargo.

 

Para el otorgamiento de la prima técnica por uno de los criterios de título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, o evaluación del desempeño, se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) 

 

Por otra parte, el Decreto 309 de 2020 “Por el cual se fija la escala salarial para los empleos públicos del Congreso de la República y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, establece: 

 

“ARTÍCULO 6. Prima técnica. El Secretario General del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, los Subsecretarios Generales, los Directores Administrativos, los Secretarios Generales y Subsecretarios de las Comisiones Constitucionales y Legales Permanentes del Congreso de la República, Coordinadores de Unidad, Subsecretarios Auxiliares, Jefes de División, Jefes de Oficina, Jefes de Sección, Secretarios Privados, Subcoordinadores de Unidad, Subsecretarios de Comisión, Jefes de Unidad y Coordinadores de Comisión, tendrán derecho a la prima técnica de que tratan los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y demás normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan. 

 

Los servidores que desempeñen los cargos anteriormente señalados, que no se les aplique la prima técnica de que tratan los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y demás normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, percibirán mensualmente una prima equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual del empleo que desempeñen, la cual es incompatible con la prima técnica de que trata el inciso primero del presente Artículo y por lo tanto no se podrá, en ningún caso, percibirlas simultáneamente.” (Subrayado y negrilla fuera del texto) 

 

Así mismo, el Decreto 304 de 2020 “Por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones.”, reitera el incremento del 20% para quienes tienen asignada prima técnica hasta del 50% de la asignación básica salarial de que tratan los Decretos 1661 y 2164 de 1991 así: 

 

“ARTÍCULO 5. Incremento de prima técnica. El valor máximo de la prima técnica de que trata el literal a) del Artículo 2º del Decreto 1661 de 1991 y demás disposiciones que lo modifiquen, adicionen o sustituyan podrá ser incrementado hasta en un veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual de quien la percibe, en los porcentajes adelante señalados, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: 

 

a. Un tres por ciento (3%) por el título de especialización en áreas directamente relacionadas con sus funciones. 

 

b. Un nueve por ciento (9%) por el título de maestría en áreas directamente relacionadas con sus funciones. 

 

c. Un quince por ciento (15%) por el título de doctorado, en áreas directamente relacionadas con sus funciones. 

 

d. Un tres por ciento (3%) por publicaciones en revistas especializadas internacionales de reconocida circulación o libros, en áreas directamente relacionadas con sus funciones. 

 

e. Un dos por ciento (2%) por publicaciones en revistas nacionales de nivel internacional (ISSN), en áreas directamente relacionadas con sus funciones. 

 

Los porcentajes anteriores son acumulables hasta el total del veinte por ciento (20%) por concepto de incremento de la prima técnica. 

 

Para efectos de la aplicación de los literales a), b) y c) del presente Artículo, el título académico deberá ser distinto del exigido para el desempeño del empleo y adicional al ya acreditado para el reconocimiento de la prima técnica o de cualquier otro emolumento.” (Negrilla y subrayado fuera del texto)

 

En los términos de la normativa transcrita, el Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, de acuerdo con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de Resolución motivada o por Acuerdo, según el caso, la ponderación de los factores que determine el porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo y asignable al empleado titular del mismo, que no podrá ser superior al cincuenta (50%) del valor de la misma, por concepto de prima técnica. 

 

Además, de acuerdo con los Decretos salariales expedidos anualmente por el Gobierno Nacional, incluyendo el Decreto 304 de 2020 el porcentaje del 50% de la asignación básica del empleo como valor máximo de la prima técnica de que tratan los Decretos 1661 y 2164 de 1991, podrá incrementarse sin que supere el veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual de quien la percibe, si se cumplen los requisitos establecidos en el Artículo 5º del Decreto 304 de 2020; lo cual será procedente siempre y cuando la respectiva entidad en el acto administrativo interno expedido para regular este beneficio, contemple esta posibilidad, que según lo dispuesto en el Decreto 309 de 2020 aplica a los funcionarios del Congreso de la República que tengan asignada la prima técnica de que tratan los Decretos 1661 y 2164 de 1991. 

 

Conforme a lo expuesto y atendiendo puntualmente la consulta, en el presente caso, en criterio de esta Dirección Jurídica, para saber la viabilidad para que en el Senado de la República se pueda incrementar hasta en un veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual de quien la percibe en un cincuenta por ciento (50%) de dicha asignación por concepto de prima técnica por título de estudios avanzados y cinco años de experiencia altamente calificada, se deberá revisar lo contemplado en el acto administrativo interno mediante el cual se regula dicho beneficio y con sujeción al cumplimiento de los requisitos establecidos en el Artículo 5º del Decreto 304 de 2020, y los destinatarios de este beneficio en el Senado de la República serán únicamente los servidores públicos que tienen asignada prima técnica por título de estudios y experiencia altamente calificada conforme a lo regulado en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. 

 

Así las cosas, para el incremento de la prima técnica en un veinte por ciento (20%) se requiere especialización en áreas directamente relacionadas con sus funciones, título de maestría en áreas directamente relacionadas con sus funciones, título de doctorado, en áreas directamente relacionadas con sus funciones, publicaciones en revistas especializadas internacionales de reconocida circulación o libros, en áreas directamente relacionadas con sus funciones y publicaciones en revistas nacionales de nivel internacional (ISSN), en áreas directamente relacionadas con sus funciones, requisitos que son todos adicionales, para acceder a los porcentajes establecidos, a los exigidos para el nombramiento en el cargo. 

 

Por último y en caso de haber realizado el pago a servidores de sumas que no correspondian, me permito manifestar lo siguiente: 

 

Respecto al pago de lo no debido, la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia de noviembre 15 de 1991, se pronunció en los siguientes términos:

 

“Bien se sabe que el pago de lo no debido constituye en el fondo una aplicación concreta y particular del principio universalmente admitido del enriquecimiento injusto, y se haya perfectamente regulado por el ordenamiento jurídico colombiano, dentro del título que el Código Civil denomina de los Cuasicontratos. La Corte ha admitido expresamente que la actuación de repetición por el pago de lo no debido constituye una especie de género de enriquecimiento injusto, solo que por aparecer el disciplinado en la ley, se tiene una precisión acerca de los limites necesarios que moldean su ámbito de acción, conociéndose perfectamente cuáles son sus elementos estructurales o axiológicos. 

 

Así, de manera general puede señalarse que está habilitado para la repetición quien demuestre que hizo un pago al demandado, sin ninguna razón jurídica que lo justifique, ni siquiera la preexistencia de una obligación meramente natural…” 

 

“Compendiando lo anterior, ha de decirse que el buen suceso de la acción de repetición del pago indebido, requiere básicamente de los siguientes elementos: 

 

“a. Existir un pago del demandante al demandado. 

 

“b. Que dicho pago carezca de todo fundamento jurídico real o presunto. 

 

“c. Que el pago obedezca a un error de quien lo hace, aun cuando el error sea de derecho.”. (Subrayado fuera de texto). 

 

De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, la acción de repetición del pago indebido requiere que, exista un pago del demandante al demandado; que dicho pago carezca de todo fundamento jurídico real o presunto, y que el pago obedezca a un error de quien lo hace, ya sea error de hecho o de derecho. 

 

Por otro lado, frente a los descuentos al servidor de aquellos pagos sin justa causa, la misma Corporación en sentencia T-1059 del 5 de octubre de 2001, Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería, dispuso: 

 

“El Decreto 1647 de 1967, en su Artículo 1º establece que los pagos por sueldo o cualquier otra forma de remuneración a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales, serán por servicios rendidos. 

 

A su vez el Artículo 2º ibídem señala que los funcionarios que deban certificar los servicios rendidos por los servidores públicos, estarán obligados a ordenar el descuento de todo día no trabajado sin la correspondiente justificación legal. 

 

Norma que impone a la administración la obligación de descontar del salario de la actora, o más bien, de abstenerse de pagar el valor del salario equivalente a los días no laborados, pues de pagarlos estaría permitiendo que se enriqueciera sin justa causa en perjuicio de la misma administración pública, además de incumplir con el deber de todo servidor público de hacer cumplir la Constitución y la leyes, incurriendo presuntamente en la falta disciplinaria prevista en el Código Único Disciplinario, Artículo 40 de la ley 200 de 1995. 

 

La remuneración a que tiene derecho el servidor público como retribución por sus servicios personales, en razón a un vínculo legal y reglamentario existente entre éste y el Estado, presupone el correlativo deber de prestar efectivamente el servicio, de acuerdo a las normas legales y reglamentarias que rigen la administración del personal al servicio del Estado. Por lo tanto, no existe en cabeza del servidor público el derecho a la remuneración por los días no laborados sin justificación legal y, por ende, tampoco surge para el Estado la obligación de pagarlos. De hacerlo se incurriría en presuntas responsabilidades penales y disciplinarias, procediendo el descuento o reintegro de las sumas canceladas por servicios no rendidos, por resultar contrario a derecho. 

 

[…]

 

Ahora, considera esta Sala que la aplicación del Decreto 1647 de 1967 no requiere de proceso disciplinario previo, pues la norma no establece una responsabilidad disciplinaria para el servidor público, pero, sí ordena aplicar de plano y en forma inmediata el descuento o no pago de días no laborados sin justificación legal. Por lo tanto, no se trata de una pena o sanción, sino simplemente es la consecuencia que deviene ante la ocurrencia del presupuesto de hecho de la norma. No prestación del servicio por ausencia al trabajo sin justificación legal, luego, no procede el pago de salario por falta de causa que genere dicha obligación. 

 

Desde el punto de vista probatorio tenemos que es un deber u obligación del servidor público asistir al sitio de trabajo y cumplir con las funciones que le han sido asignadas al cargo, dentro del horario y jornada laboral pre-establecidos; por lo tanto, ante la verificación de la no asistencia sin justa causa (supuesto normativo), debe proceder a ordenar el descuento (efecto jurídico), a menos que el servidor público demuestre que el motivo de la ausencia constituye “justa causa” a fin de que se extingan los efectos jurídicos de la norma. 

 

Lo anterior, sin perjuicio de que además del no pago, la administración inicie el respectivo proceso disciplinario por las presuntas faltas disciplinarias que puedan derivarse y en que haya podido incurrir el servidor público con su conducta omisiva, imponiendo las sanciones disciplinarias a que haya lugar. 

 

Esto, en razón a que la ley contempla, como deberes de los servidores públicos, entre otros: “Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo al desempeño de las funciones que les han sido encomendadas”; “Realizar personalmente las tareas que le sean confiadas...”; “Cumplir con eficiencia, diligencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación de un servicio esencial...”. (Decreto 2277/79, Ley 115/94 y Ley 200 de 1995). (Subrayado fuera de texto) 

 

De acuerdo con las sentencias anteriormente transcritas, puede inferirse que resulta improcedente reconocer y pagar elementos salariales y prestacionales sin justificación legal, toda vez que ello implicaría permitir un enriquecimiento sin causa a favor del servidor, en detrimento de la administración pública. El enriquecimiento sin causa a favor del servidor conlleva la devolución a la administración del pago de no debido. 

 

Recordemos que el enriquecimiento sin causa se produce siempre que un patrimonio recibe un aumento, positivo o negativo, a expensas de otro, sin una causa jurídica que los justifique. Sin embargo, si se ha hecho un pago por error, quien lo hace tiene derecho a repetir lo pagado. El que ha recibido el pago está obligado a la restitución del bien, así lo haya recibido de buena fe, pues esta última circunstancia no lo exonera de su obligación de restituirlo. La buena fe lo exime del pago de intereses en favor de quien pagó por error. 

 

De otra parte, la Ley 734 de 2002, señala: 

 

“ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido: 

 

[...] 

 

15. Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal, o reconocer y cancelar pensiones irregularmente reconocidas, o efectuar avances prohibidos por la ley o los reglamentos.” 

 

Se considera entonces que, si se constituye un pago recibido de buena fe, no exonera al servidor de devolverlo por cuanto es un pago que se efectuó por fuera de la ley. 

 

Quiere decir que, la entidad una vez establezca que se incurrió en el pago de lo no debido por concepto de salarios, tendrá que repetir al empleado al cual se le consignó, y éste último tendrá que devolver el exceso pagado, ya que se presentaría enriquecimiento sin justa causa, que según la sentencia en estudio la define de la siguiente manera: “a) El pago de salarios tiene como causa la prestación del servicio por los trabajadores. Por consiguiente, dada la naturaleza sinalagmática del contrato laboral, el cumplimiento de dicha prestación hace exigible a su vez el cumplimiento de la obligación del empleador de pagar aquéllos. El pago de salarios, sin la contraprestación de la prestación de servicios al empleador, puede configurar un enriquecimiento ilícito a favor de los trabajadores.” 

 

En el caso que una entidad cancele un incremento al cual el empleado no tenia derecho, se incurriría en enriquecimiento sin justa causa en favor del trabajador, y según el numeral 15 del Artículo 35 de la Ley 734 de 2002, se encuentra expresamente prohibido a los servidores públicos, ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal, o reconocer y cancelar pensiones irregularmente reconocidas, o efectuar avances prohibidos por la ley o los reglamentos. 

 

Ahora bien, de acuerdo con la consulta elevada a esta Dirección Jurídica, el Decreto Ley 3135 de 1968 en su Artículo 12, dispone: 

 

“ARTÍCULO 12. Deducciones y retenciones. Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos. 

 

No se puede cumplir la deducción ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario. 

 

Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias de que trata el Artículo 411 del Código Civil y de las demás obligaciones que para la protección de la mujer o de los hijos establece la ley. En los demás casos, sólo es embargable la quinta parte del exceso del respectivo salario mínimo legal.” (…) 

 

A su vez, el Decreto 1083 de 2015 sobre los descuentos permitidos, consagra: 

 

“ARTÍCULO 2.2.31.5 Descuentos prohibidos. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales. 

 

Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos: 

 

a. Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y 

 

b. Cuando la autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada.” 

 

En ese entendido, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que, si la administración consignó valores de más por concepto de salarios, primas o prestaciones, deberá solicitar autorización del servidor público para descontar los valores a los que haya lugar, en tanto que no es procedente descontarlos de oficio por parte de la entidad. Si el servidor no accede al descuento, entonces será necesario acudir a la jurisdicción contenciosa para recuperar dichos valores, o a través de una conciliación. 

 

Me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua 

 

Revisó: José Fernando Ceballos 

 

Aprobó: Armando López Cortés 

 

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