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*20216000026601*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000026601

 

Fecha: 25/01/2021 04:20:27 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Suspensión en ejercicio del cargo y pago de salarios y prestaciones sociales. RAD. 20209000617852 del 28 de diciembre de 2020.

 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual informa que a dos funcionarios de carrera administrativa se encuentran suspendidos por investigación fiscal y administrativa por un ente de control desde febrero, se pregunta si se debe provisionar las prestaciones sociales y salarios por esta vigencia hasta que sea resuelta está investigación, me permito manifestarle lo siguiente.

 

Inicialmente es importante señalar que en virtud del Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo no tiene dentro de sus competencias resolver situaciones particulares, no es un órgano de control y tampoco tiene la facultad de pronunciarse sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades, competencia atribuida a los jueces de la República; tampoco tiene dentro de sus funciones la de pronunciarnos en materia del manejo del presupuesto, para lo cual podrá dirigirse al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; sin embargo damos información general en cuanto a la suspensión en el ejercicio del cargo en los términos planteados con la materia de su consulta.

 

La Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único, señala:

 

«ARTÍCULO 45. “DEFINICIÓN DE LAS SANCIONES.

 

(…)

 

2. La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria (…)”

 

ARTÍCULO 157. SUSPENSIÓN PROVISIONAL. Trámite. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere.

 

El término de la suspensión provisional será de tres meses, prorrogable hasta en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o única instancia.

 

El auto que decreta la suspensión provisional será responsabilidad personal del funcionario competente y debe ser consultado sin perjuicio de su inmediato cumplimiento si se trata de decisión de primera instancia; en los procesos de única, procede el recurso de reposición.

 

Para los efectos propios de la consulta, el funcionario remitirá de inmediato el proceso al superior, previa comunicación de la decisión al afectado.

 

Recibido el expediente, el superior dispondrá que permanezca en secretaría por el término de tres días, durante los cuales el disciplinado podrá presentar alegaciones en su favor, acompañadas de las pruebas en que las sustente. Vencido dicho término, se decidirá dentro de los diez días siguientes.

 

Cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la medida, la suspensión provisional deberá ser revocada en cualquier momento por quien la profirió, o por el superior jerárquico del funcionario competente para dictar el fallo de primera instancia.

 

PARÁGRAFO. Cuando la sanción impuesta fuere de suspensión e inhabilidad o únicamente de suspensión, para su cumplimiento se tendrá en cuenta el lapso en que el investigado permaneció suspendido provisionalmente. Si la sanción fuere de suspensión inferior al término de la aplicada provisionalmente, tendrá derecho a percibir la diferencia.”

 

ARTÍCULO 158. Reintegro del suspendido. Quien hubiere sido suspendido provisionalmente será reintegrado a su cargo o función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el periodo de suspensión, cuando la investigación termine con fallo absolutorio, o decisión de archivo o de terminación del proceso, o cuando termine el proceso de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia, salvo que haya sido determinada por el comportamiento dilatorio del investigado o de su apoderado.» (Se subraya)

 

En relación con el reintegro del empleado suspendido en el ejercicio del empleo y la consiguiente devolución de los dineros dejados de percibir, el Consejo de Estado se ha manifestado en reiteradas oportunidades en los siguientes términos:

 

En concepto 452 del 15 de julio de 1992, consejero ponente Doctor. Javier Henao Hidrón, señaló:

 

«La orden de suspensión del cargo presupone la existencia de investigaciones fiscales o de procesos penales o disciplinarios contra sujetos pasivos del control fiscal y se mantiene, por mandato de la Constitución “mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios.

 

Ante la imposibilidad de ejercer sus funciones, el empleado no podrá percibir el salario asignado a su cargo, pues este derecho se deriva directamente de la prestación del servicio, por lo cual el Decreto 1647 de 1967, prohíbe reconocer y pagar remuneración por servicios no prestados, concordante con la prohibición contemplada en el artículo 41, numeral 19, de la Ley 200 de 1995 de:

 

Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o en cuantía superior a la legal, efectuar avances prohibidos por la ley y reglamentos salvo las excepciones legales.» (Resaltado nuestro)

 

De conformidad con la normativa en cita, procederá el reintegro del empleado a su cargo o función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el periodo de suspensión, cuando la investigación termine con fallo absolutorio, o decisión de archivo o de terminación del proceso, o cuando termine el proceso de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia, salvo que haya sido determinada esta situación por el comportamiento dilatorio del investigado o de su apoderado.

 

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Luz Rojas

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública