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*20206000054101*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000054101

 

Fecha: 12/02/2020 09:53:49 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. EMPLEADO. Empleado público (docente) como alcalde local. RAD.- 20209000048402 del 5 de febrero de 2020.

 

En atención a la comunicación de la referencia, remitida mediante oficio número CNE-AJ-0070-2020 del Consejo Nacional Electoral, mediante la cual consulta si existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que un empleado público (docente) se vincule como alcalde local en el Distrito Especial de Buenaventura, me permito indicar lo siguiente:

 

Sea lo primero destacar que mediante el Acto Legislativo 02 de 2007, se modificó el artículo 356 de la Constitución Política y en virtud de ello, Buenaventura fue organizado como Distrito Especial.

 

Ahora bien, respecto de los alcaldes locales la Ley 1617 de 2013¹ establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 39. Cada localidad tendrá un alcalde local, que será nombrado por el alcalde distrital de terna elaborada por la correspondiente Junta Administradora Local, en asamblea pública, citada por el alcalde distrital y que deberá tener quórum con no menos del ochenta por ciento (80%) de sus miembros. 

 

Para la integración de la terna se usará el sistema de cociente electoral. 

 

Luego de crearse las localidades, el alcalde distrital en un término no mayor de dos (2) meses hará la primera citación a tal asamblea y en los períodos sucesivos de posteriores administraciones distritales, se harán dentro de los dos (2) primeros meses luego de la posesión de cada alcalde distrital. 

 

De acuerdo con lo previsto en la norma transcrita, se tiene que, para el caso de los distritos, como es el caso de Buenaventura, cada localidad que lo integre tendrá un alcalde local que será nombrado por el alcalde distrital de terna elaborada por la correspondiente Junta Administradora Local.

 

En cuanto a los requisitos, funciones, asignación salarial; así como las inhabilidades e incompatibilidades para ser designado en el cargo, la mencionada Ley 1617 de 2013 establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 40.Requisitos para ser Alcalde Local. Para ser alcalde local se debe cumplir con los mismos requisitos que el alcalde distrital. 

 

El concejo distrital reglamentará sus funciones y asignación salarial, inhabilidades, incompatibilidades y todo lo relacionado con el cargo conforme a las disposiciones legales vigentes.” 

 

De acuerdo con lo previsto en la norma, para ser alcalde local se debe cumplir con los mismos requisitos que el alcalde distrital, el concejo distrital reglamentará sus funciones y asignación salarial y todo lo relacionado con el cargo conforme a las disposiciones legales vigentes.

 

Respecto de las inhabilidades e incompatibilidades, se tiene que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-098 de 2019 declaró inexequible el aparte del inciso segundo del artículo 40 de la citada Ley 1617 de 2013, mediante la cual se indicaba que el concejo distrital tenía la competencia para determinar las inhabilidades para ser designado como alcalde local, frente al particular, mencionó la Corte lo siguiente:

 

“…el régimen de inhabilidades al que se sujeta el acceso al ejercicio del poder político, tiene por finalidad el respeto de los principios que rigen la función pública y que, como se señaló en precedencia, están contenidos en el artículo 209 constitucional, esto es el respeto y prevalencia de los intereses generales, la igualdad, la moralidad y la imparcialidad, los cuales se alterarían de no consagrarse determinadas causales de inelegibilidad que buscan, se insiste, garantizar la transparencia democrática y es por ello que corresponde al legislador determinar su contenido de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 150-23, 293 y 312^[14] de la Constitución Política.

 

15. Lo anterior implica que es el legislador el que debe establecer las inhabilidades e incompatibilidades aplicables, entre otros, a los alcaldes locales, mediante ley ordinaria y por tanto no es posible que se otorgue facultad alguna a los concejos distritales para tales efectos. Así, esta Corte ha señalado en su jurisprudencia que, de acuerdo con los artículos 123 y 150.23 de la Constitución es el legislador el que cuenta con la competencia para regular la función pública, es decir, todos los requisitos, exigencias, condiciones, calidades e inhabilidades, entre otros, que deben acreditar las personas que desean ingresar al servicio del Estado. En reciente sentencia C-101 de 2018 esta corporación memoró algunas providencias relacionadas con la potestad del legislador para determinar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

 

16. Allí se destacó que, el legislador cuenta con un margen de discrecionalidad para evaluar y definir el alcance de los hechos, situaciones o actos que puedan dar lugar a la inhabilidad o incompatibilidad, así como su duración y sanciones^[15] y se refirió que “en Sentencia C-617 de 1997 este Tribunal reiteró la subregla jurisprudencial contenida en la C-194 de 1995 y precisó que el espectro de atribuciones del Legislador sobre este tema particular, cobija no solo los cargos que se desempeñan a nivel nacional, sino también los que se ejercen en las entidades territoriales. De esta manera, el Legislador goza de autorización constitucional para establecer causales de inhabilidad para el acceso al ejercicio de cargos públicos, siempre que no contradiga lo dispuesto por la Carta”.

 

17. Por demás en Sentencia C-483 de 1998 esta Corporación destacó que: “La Constitución Política se ocupa en determinar las incompatibilidades e inhabilidades de los congresistas (artículos 179, 180 y 181 C.P.) y autoriza a la ley para señalar el régimen correspondiente para los diputados a las asambleas departamentales (artículo 299 C.P.) y las aplicables a los miembros de los concejos municipales (artículo 312 C.P.)”.

 

18. Así mismo, en dicha providencia se destacó que el precepto 293 constitucional refiere que corresponde a la ley determinar “las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales”.

 

19. Además, esta Corporación ha recabado en que el legislador cuenta con un amplio margen para determinar las causales de inhabilidad e incompatibilidad teniendo como eje medular la Constitución, de manera que le atañe la evaluación y definición de los actos, situaciones o hechos que puedan constituirse como incompatibles o inhabilitantes del empleo público, el término de duración y las características de las sanciones que se aplican a quienes incurran en ellas^[16].

 

De acuerdo con lo previsto por la Corte, es el legislador el que debe establecer las inhabilidades e incompatibilidades aplicables, entre otros, a los alcaldes locales, mediante ley ordinaria y por tanto no es posible que se otorgue facultad alguna a los concejos distritales para tales efectos, de acuerdo con la cláusula general de competencia.

 

De otra parte, respecto de las inhabilidades se considera preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional² y el Consejo de Estado³, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva.

 

Así las cosas, con el fin de determinar si existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que un empleado público (docente oficial) se vincule como alcalde local se hace necesario acudir a las disposiciones generales que regulan la materia.

 

Frente al particular, el artículo 128 de la Constitución Política establece que nadie podrá ejercer más de un cargo público, ni recibir más de una erogación que provenga del tesoro público, salvo las excepciones que establezca el Legislador.

 

En desarrollo del anterior postulado Constitucional, el Congreso expidió la Ley 4 de 1992, estableciendo en el artículo 19 algunas excepciones a la regla Constitucional.

 

Ahora bien, una vez revisado el mencionado artículo 19 de la Ley 4 de 1992, no se evidencia una que faculte a un docente para ejercer de manera simultánea más de un cargo público, en ese sentido, se colige que un docente (empleado público) no podrá ejercer como alcalde local de manera simultánea.

 

No obstante, se tiene que el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979 establece que el docente escalafonado en servicio activo, puede ser comisionado para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, en el caso de ser designado como alcalde local, el docente escalafonado podrá solicitar a la administración se le otorgue una comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción, de no ser procedente, deberá presentar renuncia a su empleo antes de tomar posesión en el cargo de alcalde local.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó. Harold Herreño

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

GCJ-601 - 11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. “por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales”

 

2. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

 

3. Sentencia proferida dentro del Expediente N°:   11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.