Concepto 180611 de 2013 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 30 de noviembre de 2013
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
LICENCIA DE ESTUDIO
- Subtema: Comisiones
Cuando fue facultativo del jefe de la entidad otorgar la comisión, la administración puede en cualquier momento dar por terminada la comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción antes del vencimiento del término de la misma, pero si por el contrario el empleado acreditó evaluación sobresaliente no es viable que la administración termine la comisión, por lo tanto, el empleado tendrá derecho a permanecer en el empleo de libre nombramiento y remoción por el término en que se confirió la comisión.
*20136000180611*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20136000180611
Fecha: 30/11/2013 09:33:23 a.m.
Bogotá D. C.,
Ref. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. COMISIÓN. ¿El empleado que se encuentre en comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, puede dársele por terminada la comisión en cualquier tiempo? Rad. 20139000029082 de 30 de octubre de 2013.
En respuesta a su consulta radicada en este Departamento con el número de la referencia; me permito manifestarle:
La Ley 909 de 20041 establece:
“ARTÍCULO 26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. *Declarado condicionalmente exequible* Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.
Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera.
De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva.
De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria.”
(Subrayado fuera del texto)
De acuerdo con la norma transcrita, tenemos que los empleados de carrera administrativa con evaluación sobresaliente o en su defecto con evaluación satisfactoria, podrán desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción en la misma o en otra entidad, hasta por el término de tres (3) años, prorrogables por un término igual; adicionalmente, la norma dispuso como causales para su terminación: a) la finalización del término por el cual se otorgó la comisión o el de su prórroga, b) cuando el empleado de libre nombramiento y remoción sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión o c) la renuncia presentada por el mismo empleado.
Al respecto la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante concepto 004153 de marzo 14 de 2008, al expresar:
“2.2 Características de la comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción:
“Es una situación administrativa respecto al servicio, por hechos legalmente previstos y para la entidad que la otorga produce efectos en tanto no puede disponer de manera definitiva del cargo, pues esta figura da lugar a una vacancia transitoria; es decir, el comisionado conserva sus derechos de carrera y en consecuencia puede regresar al cargo al terminar la comisión o antes en caso de darse alguna de las causales de retiro del servicio frente al empleo en que está comisionado.
“Cuando la comisión es un derecho, ésta no es revocable por la autoridad que la confiere y la terminación de la comisión se condiciona a las causales de retiro del servicio propias del empleo en que actúa como comisionado. Por su parte, cuando es discrecional, el nominador puede darla por terminado en cualquier momento. (Subrayado fuera de texto).
(…)
Más adelante en el mismo concepto, la Comisión Nacional del Servicio Civil, señala:
“De acuerdo con lo señalado por la Ley 909 de 2004, se concluye que la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional del nominador y que una de las formas de provisión es la comisión con empleados que ostenten derechos de carrera. Para que proceda el otorgamiento de la comisión, previamente debe existir el acto administrativo de nombramiento, que será la base para que el servidor público con derechos de carrera, beneficiario de tal nombramiento, pueda solicitar la respectiva comisión ante el jefe o nominador de la entidad, quien verificará el cumplimiento de los requisitos legales.
(…)
Preguntas 1.1: ¿Puedo terminar la comisión antes del término de tres (3) años para el cual se concedió inicialmente? y 1.2 ¿El acto administrativo que termina la comisión debe ser motivado?
La comisión para desempeñar cargo de libre nombramiento y remoción es un derecho que adquiere el empleado de carrera, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones previstos en la norma, razón por la que el nominador no la pueda dar por terminada antes de cumplirse el término para el cual fue concedida.
Sin embargo, como en el caso de su consulta la situación se presentó en la misma entidad, se concluye que el hecho de otorgar esta comisión no inhibe al nominador para que dentro de su facultad discrecional para proveer empleos de libre nombramiento y remoción, pueda dar por terminado el nombramiento y en consecuencia lógica se debe entender que al desaparecer el motivo que dio derecho al otorgamiento de la comisión, ésta deberá terminar.
De otra parte, si la comisión se otorgó de manera discrecional por parte del nominador, ésta podrá terminarse en cualquier momento.
(…)
Pregunta 1.5: ¿Se están vulnerando derechos de alguna naturaleza al funcionario técnico comisionado en un cargo de libre nombramiento y remoción con estos actos administrativos?
La ley consagró la figura de comisión para desempeñar cargo de libre nombramiento y remoción como un mecanismo de reconocimiento de méritos y estímulo a empleados de carrera que se destacan en el cumplimiento de sus obligaciones y en beneficio del servicio público, permitiéndole que se desempeñe en otro cargo y conserve sus derechos de carrera, razón por la cual no podría constituirse en vulneración alguna de derechos la terminación de la comisión cuando el nominador da por terminado el nombramiento en el empleo de libre nombramiento y remoción.”
De conformidad con lo expresado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se concluye que, cuando fue facultativo del jefe de la entidad otorgar la comisión, la administración puede en cualquier momento dar por terminada la comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción antes del vencimiento del término de la misma, pero si por el contrario el empleado acreditó evaluación sobresaliente no es viable que la administración termine la comisión, por lo tanto, el empleado tendrá derecho a permanecer en el empleo de libre nombramiento y remoción por el término en que se confirió la comisión.
El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
Rodrigo Bernal Parra – JFC / GCJ
600.4.8.