*20236000191551*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20236000191551

Fecha: 16/05/2023 03:49:50 p.m.

Bogotá D.C.

 

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Licencia por enfermedad. Radicado. 20239000237942 de fecha 24 de abril de 2023.

Respetado señor, en atención a la comunicación de la referencia remitida a esta dependencia el 24 de abril de 2023, mediante la cual presenta inquietud con relación a quien debe asumir el pago de incapacidad por enfermedad no laboral superior a 3 días, nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos.

Es importante señalar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

Por tanto, este Departamento en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y los servidores públicos; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos o de elementos salariales y prestacionales; tampoco funge como entre de control, no es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos, competencias atribuidas a los jueces de la república. Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta.

No obstante, a manera de orientación, se le indicará la normativa aplicable a su inquietud con el objeto que el consultante adopte las decisiones respectivas sobre el tema.

¿Cuándo un funcionario público sufre una incapacidad por enfermedad no laboral en días no laborales que supera los 3 días, se debe reportar al empleador? el empleador debe asumir los 3 primeros días y los restantes la EPS? en que porcentaje debería ser los pagos de esos días?

En cuanto el procedimiento para reconocer incapacidades, de conformidad con el Decreto 019 de 2012², dispone:

“(...) ARTÍCULO 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia (...)” (Subrayado fuera de texto)

Por lo tanto, para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia, en forma oportuna, con el fin de que esta adopte las determinaciones a las que hubiere lugar.

En consecuencia, el empleador, será quien debe adelantar el trámite de reconocimiento de incapacidades ante el sistema general de seguridad social en salud.

De otra parte, la Ley 100 de 1993³, expresa frente al tema de incapacidades lo siguiente:

“(...) ARTÍCULO 206. INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del Artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto. (...)” (Subrayado fuera de texto)

 

Es pertinente tener en cuenta, que el auxilio por incapacidad corresponde al reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que debe realizar la autoridad correspondiente, de conformidad con lo señalado en las normas legales vigentes, al afiliado cotizante que previo el dictamen médico certificado por la Entidad Promotora de Salud o la Administradora de Riesgos Profesionales, según corresponda, se encuentre en imposibilidad temporal para continuar desempeñando las funciones de su empleo.

La norma general en Seguridad Social Ley 100 de 1993 contempla dos clases de incapacidades, a) la generada por enfermedad general y b) la originada en enfermedad profesional y accidente de trabajo.

Frente al reconocimiento en una y otra incapacidad, el parágrafo 1 del Artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016⁴, contempla:

“(...) PARÁGRAFO 1. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.

De las anteriores disposiciones puede inferirse que, si la incapacidad del servidor es originada por enfermedad general, los primeros dos (2) días deben ser reconocidos por la entidad empleadora y los días que excedan serán reconocidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud, es decir, por la respectiva EPS en la que se encuentre afiliado el empleado; no obstante, si se trata de una enfermedad de origen laboral, su reconocimiento se encuentra a cargo de la ARL.

Por su parte, el Decreto-Ley 3135 de 1968⁵, dispone:

“(...) Artículo 18. AUXILIO POR ENFERMEDAD. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social le pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones:

a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y

b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las 2 terceras partes (2/3) del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.

PARAGRAFO. La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio.

 

Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días el empleado o trabajador será retirado del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este decreto determina.” (Subrayado fuera de texto)

A su vez, el Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, establece:

“(...) ARTICULO 9o. PRESTACIONES. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:

1. Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes (2/3) de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare; y
2. Asistencial, que consiste en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario.” (Subrayado fuera de texto)

De conformidad con el Artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 y el Artículo 9 del Decreto 1848 de 1969, el empleado público incapacitado tendrá derecho al pago de un subsidio en dinero correspondiente a un salario completo durante ciento ochenta días (180), cuando la enfermedad fuere profesional y a las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes, cuando la enfermedad no fuere profesional.

Sobre el tema objeto de consulta se pronunció la Superintendencia Nacional de Salud, mediante concepto 174926 de 2006, concluyendo:

“(...) Sobre incapacidades la Corte Constitucional en sentencia C-065/05 Expediente D-5341, M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA expresó lo siguiente:

"Así como se puede llegar a ordenar el pago de salarios y mesadas pensionales, también se puede exigir el pago de incapacidades laborales, puesto que éstas son el monto sustituto del salario para la persona que, por motivos de salud, no ha podido acudir al trabajo. Al respecto ha señalado la Corporación que:

"El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia".

 

Así las cosas, de estar demostrada la afectación del mínimo vital por el no pago de las incapacidades laborales, procederá la tutela para ordenar su cancelación. (...)”

Así entonces, el salario es la base para establecer el monto de los aportes y por ende factor esencial para el reconocimiento de las prestaciones económicas en salud. En el caso sub examine aparece que la incapacidad se asimila a un permiso remunerado, lo cual implica que debe reconocerse como si la persona hubiese laborado tomando en cuenta el sueldo devengado.

EN CONCLUSIÓN

De la lectura de la normatividad referida nos permite concluir que:

1. los primeros tres días de incapacidad están a cargo del empleador y, si esta se extiende, de ahí en adelante la prestación económica respectiva la debe cubrir la correspondiente Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentra afiliado el servidor público. En el caso de éstos, esos tres primeros días de incapacidad (se consideran conforme al parágrafo del Artículo 10 del Decreto 1848 de 1968) como un permiso remunerado.”

El Ministerio de Salud al ser consultado sobre el mismo caso en concepto, 201311200151971 del 11 de febrero de 2013, manifestó:

Igualmente, el parágrafo del Artículo 10 del Decreto 1848 de 1969, indica que si la incapacidad para trabajar, no excede de tres (3) días, conforme al dictamen médico correspondiente, el empleado solicitara permiso remunerado a que se refiere el Artículo 21 del Decreto 2400 de 1968.

(...)

Así las cosas y teniendo en cuenta que la normatividad vigente para los servidores públicos no ha limitado el monto de la incapacidad que por los primeros tres (3) días recibiría el trabajador y por el contrario, ha permitido el trámite de la misma como un permiso remunerado, este Despacho considera que la prestación económica derivada de una incapacidad igual o menor a tres (3) días y que de conformidad con las normas señaladas ha de ser asumida por el empleador, debe ser igual al monto de los salarios que le correspondería si hubiere laborado en dichos días, es decir, que la incapacidad a cargo del empleador debe cancelarse sobre el 100% del salario y no sobre las 2/3 partes del mismo, tal y como se señaló en el concepto No. 3731 de 2005 emanado del entonces Ministerio de la Protección Social.

En este orden de ideas, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que, en caso de enfermedad de origen común los primeros dos (2) días de incapacidad están a cargo del empleador y, los días que excedan serán reconocidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud, es decir, por la respectiva EPS en la que se encuentre afiliado el empleado.

 

En consecuencia, la entidad pagará lo correspondiente a la incapacidad y posterior a eso realizará el correspondiente recobro a la respectiva entidad.

Es decir, sobre la incapacidad superior a 181 días, puede colegirse que el reconocimiento y pago de incapacidades por enfermedad, es hasta por el término de ciento ochenta (180) días. Este pago es asumido por la respectiva EPS si se trata de enfermedad general o por la ARP si se trata de una enfermedad profesional o accidente de trabajo

Por lo anterior, se tiene entonces que la Corte Constitucional, en sentencia T-401 de 2017, indicó claramente quiénes deben asumir el pago de las incapacidades, a través de una tabla de contenido en el que claramente indica:

PERÍODO	ENTIDAD OBLIGADA	FUENTE NORMATIVA
Día 1 a 2	EMPLEADOR	Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013
Día 3 a 180	EPS	Artículo 41 de la Ley 100 de 1993
Día 181 hasta 540	FONDO DE PENSIONES	Artículo 41 de la Ley 100 de 1993
Día 541 en adelante	EPS	Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015

De lo anterior, es necesario precisar que el Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013, el Artículo 41 de la Ley 100 de 1993 y el Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 establecen de forma precisa qué entidades deben asumir el pago de las incapacidades, teniendo en cuenta la duración de la misma.

En este orden de ideas, en caso de incapacidad médica, le corresponde a la entidad u organismo público, a la EPS, ARL o Fondo de Pensiones correspondiente asumir el reconocimiento y pago de las licencias por enfermedad, teniendo en cuenta el pronunciamiento efectuado por la Corte Constitucional en la sentencia arriba referida.

 

Así mismo, se precisa que una vez el empleado supera el término de ciento ochenta días de incapacidad, resulta obligatorio para la entidad continuar con el reconocimiento de aportes a la seguridad social y de prestaciones sociales del empleado; excepto para las vacaciones, las cuales expresamente en el Artículo 22 del Decreto 1045 de 1978.

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo Ley 1437 de 2011.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Carolina Rivera Daza

Revisó: Maia Borja Guerrero

Aprobó: Armando López

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública

3"Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones"

4 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social

5por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales,