*20236000143521*

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Radicado No.: 20236000143521

Fecha: 13/04/2023 09:51:07 a.m.

Bogotá D.C.

 

REF: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Encargo. EMPLEO. Provisión. ¿Cuál es el término para que la administración profiera un acto administrativo realizando un nombramiento en encargo? ¿Se puede realizar la posesión en otro empleo y no aceptar el encargo? Rad: 20239000136862 del 02 de marzo de 2023.

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, a través de la cual realiza varias preguntas sobre el encargo y la comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción; al respecto, me permito señalar:

- Encargo:

Sobre el encargo, el artículo 18 del Decreto Ley 2400 de 1968¹, consagra:

“ARTÍCULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo”. (Subrayado fuera de texto)

Por su parte, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004², modificado por el artículo 1° de la Ley 1960 de 2019, establece:

“ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicara para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.”

Conforme con lo anterior, la figura del encargo tiene un doble carácter: por un lado es una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado en servicio activo (Decreto Ley 2400 de 1968³, art. 18) para que atienda total o parcialmente las funciones de otro cargo; y por otro, es una modalidad transitoria de provisión de empleos vacantes transitoria o definitivamente.

De acuerdo con las disposiciones citadas, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer; en consecuencia, corresponde a la entidad determinar con fundamento en los parámetros establecidos en la normativa citada, el empleado que tiene mejor derecho para ser encargado.

Ahora bien, la Corte Constitucional, en Sentencia C- 428-97, al decidir, entre otros aspectos, la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 344 de 1996⁴, determinó:

“El encargo temporal es una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo. Se trata realmente, de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos. Ella encuentra fundamento en el inciso 2o. del Artículo 123 de la Carta Política, que dice: "los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.”

(...)

En el caso de la norma acusada, lo que busca el legislador con su consagración, como ya se ha dicho, es suplir una necesidad pública de servicio cuya atención es indispensable para dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado, relacionados con el servicio a la comunidad y la prosperidad general (art. 2 C.P.), pero garantizando su continuidad y eficiencia con arreglo a criterios de economía y racionalización de los costos operativos que puede llegar a demandar su ejercicio. En este punto no sobra recordar que, según los postulados consagrados en el Artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, entre otros. Igualmente, la norma citada le impone a las autoridades administrativas el deber de coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.” (Destacado nuestro).

La sentencia transcrita, al referirse al encargo, lo contextualiza dentro de un marco constitucional, señalando que éste obedece a la obligación de la administración de propender por el cumplimiento de los fines del Estado, garantizando el cumplimiento ininterrumpido de las funciones de que se trate, las cuales califica de indispensables.

 

En concordancia con lo anterior, resulta pertinente precisar que el empleado público sobre quien recae el encargo (al configurarse como un derecho por cumplir con los requisitos que señala la ley) también tiene a su turno un deber constitucional frente al encargo que se le designa.

En efecto, tal como lo estableció la Corte en la sentencia que se analiza, la situación administrativa del encargo encuentra su fundamento en el inciso segundo del artículo 123 de la Constitución Política que establece que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, ejerciendo sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, por lo que es innegable su participación activa en el cumplimiento de los fines estatales de que trata el referido pronunciamiento jurisprudencial.

Al respecto, es oportuno manifestar que el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política establece que ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

- Terminación del encargo.

Por otro lado, en relación con la terminación de un nombramiento en provisionalidad o de un encargo, el Decreto 1083 de 2015⁵, adicionado por el Decreto 648 de 2017 determina lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo previsto en la norma, el nominador de la entidad podrá dar por terminado un encargo, siempre que se efectúe mediante acto administrativo debidamente motivado.

Frente al particular, la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante criterio unificado del 13 de agosto de 2019, de manera enunciativa, citó algunas circunstancias que podrán dar lugar a la terminación del encargo:

“Es posible terminar un encargo? La situación administrativa de encargo, de conformidad con Io dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, modificatorio del artículo 24 de Ia Ley 909 de 2004, no contempla término definido, en Ia medida que Ia modificación normativa eliminó Ia expresión "El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses."

 

No obstante, el nominador a través de resolución motivada, podrá dar por terminado el encargo, entre otras, por siguientes razones:

- Por determinarse procedente Ia provisión definitiva del empleo, conforme a a dispuesto en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 (Ordenes de provisión definitiva, el cual incluye el nombramiento en periodo de prueba con Ia lista de elegibles resultante de un proceso de selección por mérito).

- Imposición de sanciones disciplinarias consistentes en suspensión o destitución del encargado. - La calificación definitiva no satisfactoria en Ia Evaluación del Desempeño Laboral del encargado. - La renuncia del empleado al encargo.

- La pérdida de derechos de carrera del encargado.

- Cuando el servidor de carrera encargado tome posesión para el ejercicio de otro empleo.” (subrayado y negrilla fuera del texto)

De acuerdo con el anterior criterio, el encargo en un empleo de carrera administrativa podrá darse por terminado mediante acto administrativo motivado, entre otras por las razones señaladas por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el concepto unificado citado o por necesidades del servicio.

Prohibición de desempeñar más de un empleo público.

Sobre la particular, la Constitución Política, establece:

“ARTICULO. 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase (sic) por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. (Subrayado fuera de texto)

Por su parte, la Ley 4ª de 1992⁶ de conformidad con lo establecido en el Artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, consagra:

 

“ARTÍCULO. 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados;

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Subrayado nuestro)

De acuerdo con lo anterior, por disposición constitucional y legal, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados en la ley.

Anotado lo anterior, frente a sus interrogantes se concluye que:

1. Revisado el marco normativo del encargo, no se encuentra ninguna disposición frente al término del cual disponen las entidades para emitir el acto administrativo de nombramiento por encargo; por lo tanto, se considera que deberá estarse a lo que haya señalado la entidad en los procedimientos internos establecidos para tal fin.
2. La aceptación de un nombramiento en encargo resulta un derecho y un deber para el empleado.

De otro lado, es imperante señalar que, por disposición constitucional y legal, ningún empleado puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público.

3. Dentro de las razones señaladas por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el concepto unificado, por las que se puede dar por terminado un encargo, se encuentra la de tomar posesión para el ejercicio de otro empleo; por tal motivo, se considera que, si una vez encargado el empleado, se le hace un nombramiento ordinario en un empleo de libre nombramiento y remoción y solicita la comisión respectiva, podrá darse por terminado el encargo correspondiente teniendo en cuenta las necesidades del servicio, motivo por el que al finalizar la comisión regresaría a desempeñar el empleo del cual es titular y no el del encargo.

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Nataly Pulido

Revisó: Maia Borja

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.

2 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

3 ARTÍCULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso

4 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.

5 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

6 Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones.