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Radicado No.: 20236000103121

Fecha: 15/03/2023 05:53:12 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS, Comisión, Aplicación Decreto 460 de 2022.- Radicado N° 20239000089042 de fecha 09/ 02/ 2023.

En atención a su solicitud por medio de la cual consulta: ¿El Decreto No. 460 de 2022 aplica para los empleados públicos y trabajadores oficiales del Hospital San Rafael de El Espinal E.S.E., el cual es una entidad descentralizada del orden departamental adscrito a la Secretaria de Salud del Tolima?

Sea lo primero señalar que este Departamento Administrativo, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten singularidades.

La resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho. Sin embargo, en aras de responder a su inquietud, nos permitimos manifestar:

El Decreto 460 de 2022², dispone:

ARTÍCULO 1. Escala de viáticos. A partir de la vigencia del presente decreto, fíjese la siguiente escala de viáticos para los empleados públicos a que se refieren los literales a), b) y c) del artículo 1 de la Ley 4a. de 1992, que deban cumplir comisiones de servicio en el interior o en el exterior del país:

ARTÍCULO 2. Determinación del valor de viáticos. Los organismos y entidades fijarán el valor de los viáticos según la remuneración mensual del empleado comisionado, la naturaleza de los asuntos que le sean confiados y las condiciones de la comisión, teniendo en cuenta el costo de vida del lugar o sitio donde deba llevarse a cabo la labor, hasta por el valor máximo de las cantidades señaladas en el artículo anterior.

Para determinar el valor de los viáticos se tendrá en cuenta la asignación básica mensual, los gastos de representación y los incrementos de salario por antigüedad. (...)

A su vez, la Ley 4ª de 1992³, dispone:

ARTÍCULO 1.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

1. Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; (...)

El Decreto Ley 3135 de 1968⁴ informa:

ARTICULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

Con base en lo anterior, se puede decir que los tipos de vinculación de los servidores públicos con la administración pública, son:

1. EMPLEADOS PÚBLICOS: Relación legal o reglamentaria, debe existir un acto administrativo de nombramiento, precedido de la respectiva acta de posesión.
2. TRABAJADORES OFICIALES: Relación contractual, existe un contrato laboral de trabajo que contiene las condiciones de la relación. El régimen laboral para los trabajadores oficiales está contenido en el mismo contrato de trabajo, así como en la convención colectiva, pacto colectivo, reglamento interno de trabajo, si los hubiere y por lo no previsto en estos instrumentos, por la Ley 6ª de 1945 el Decreto 1083 de 2015.

Vale indicar que, los empleados públicos desarrollan funciones que son propias del Estado, de carácter administrativo, de jurisdicción o de autoridad, las cuales se encuentran detalladas en la Ley o el reglamento, mientras que los trabajadores oficiales desarrollan actividades que realizan o pueden realizar ordinariamente los particulares, entre otras, labores de construcción y sostenimiento de obras públicas.

Así mismo, el régimen jurídico que se aplica a los empleados públicos es de derecho público y las controversias que se susciten con la Administración deben ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto que el régimen jurídico que se aplica a los trabajadores oficiales es en principio de derecho común, y los conflictos laborales son de competencia de los jueces laborales.

Ahora bien, aclarado las diferencias entre empleado público y trabajador oficial, con miras a dar respuesta concreta a su interrogante, se indica que, toda Empresa Social del Estado, por sus siglas E.S.E., pertenece al sector público, por tanto, le son aplicables las leyes dirigidas al sector público y, en consecuencia, le es aplicable el Decreto 460 de 2022.

Ahora bien, con relación a la autorización de viáticos, el Decreto 460 en cita dispone:

ARTÍCULO 1. Escala de viáticos. A partir de la vigencia del presente decreto, fíjese la siguiente escala de viáticos para los empleados públicos a que se refieren los literales a), b) y c) del artículo 1 de la Ley 4a. de 1992, que deban cumplir comisiones de servicio en el interior o en el exterior del país:

(...)

ARTÍCULO 2. Determinación del valor de viáticos. Los organismos y entidades fijarán el valor de los viáticos según la remuneración mensual del empleado comisionado, la naturaleza de los asuntos que le sean confiados y las condiciones de la comisión, teniendo en cuenta el costo de vida del lugar o sitio donde deba llevarse a cabo la labor, hasta por el valor máximo de las cantidades señaladas en el artículo anterior.

Para determinar el valor de los viáticos se tendrá en cuenta la asignación básica mensual, los gastos de representación y los incrementos de salario por antigüedad.

Cuando para el cumplimiento de las tareas asignadas no se requiera pernoctar en el lugar de la comisión, sólo se reconocerá hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor fijado.

ARTÍCULO 3. Autorización de viáticos. El reconocimiento y pago de viáticos será ordenado en el acto administrativo que confiere la comisión de servicios, en el cual se expresa el término de duración de la misma, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 del Decreto Ley 1042 de 1978.

No podrá autorizarse el pago de viáticos sin que medie el acto administrativo que confiera la comisión y ordene el reconocimiento de los viáticos correspondientes.

Los viáticos solo podrán computarse como factor salarial para la liquidación de cesantías y pensiones cuando se cumplan las condiciones señaladas en la letra i) del artículo 45 del Decreto-ley 1045 de 1978.

Queda prohibida toda comisión de servicios de carácter permanente.

PARÁGRAFO 1. Los viáticos y gastos de viaje se les reconocen a los empleados públicos y, según lo contratado, a los trabajadores oficiales del respectivo órgano, y cubren los gastos de alojamiento, alimentación y transporte cuando previo acto administrativo, deban desempeñar funciones en lugar diferente de su sede habitual de trabajo. (...).

ARTÍCULO 7. Viáticos en el Ministerio de Salud y Protección Social. El Ministro de Salud y Protección Social, con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público, reglamentará los viáticos y gastos de viaje de los empleados que realicen campañas directas en cumplimiento de comisiones en el territorio nacional.

A su vez, La Ley 617 de 2000⁵, frente al tema del presupuesto, señala:

ARTÍCULO 6 Categorización de los distritos y municipios. Los distritos y municipios se clasificarán atendiendo su población e ingresos corrientes de libre destinación, así:

[...]

ARTÍCULO 3 Financiación de gastos de funcionamiento de las entidades territoriales. Los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional; y financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las mismas. (...).

ARTÍCULO 13. Ajuste de los presupuestos. Si durante la vigencia fiscal, el recaudo efectivo de ingresos corrientes de libre destinación resulta inferior a la programación en que se fundamentó el presupuesto de rentas del departamento, distrito o municipio, los recortes, aplazamientos o supresiones que deba hacer el ejecutivo afectarán proporcionalmente a todas las secciones que conforman el presupuesto anual (...).

Teniendo como directriz la normativa citada, se colige que, el reconocimiento y pago de viáticos se considera un derecho de los empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios, señalados en el Decreto 460 de 2022, respecto de las escalas de viáticos que se establecen en la norma se considera que deberán ser expedida por parte del concejo municipal para los empleados del municipio, incluidos los de la Empresa Social del Estado (E.S.E), Hospital Regional San Rafael del Espinal, teniendo en cuenta el costo de vida del lugar o sitio donde deba llevarse a cabo la labor, así como también, que la entidad cuente con los recursos presupuestales para el efecto en la respectiva vigencia fiscal, sin superar los límites señalados en la ley 617 de 2000 y sin exceder los topes mínimos y máximos señalados en el artículo 1° del pluricitado Decreto 460 de 2022 respecto de la asignación salarial de los servidores públicos del municipio.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: José Humberto Quintana Rodríguez

Revisó Maia Valeria Borja Guerrero

Aprobó Dr. Armando López Cortes.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2 Por el cual se fijan las escalas de viáticos.

3 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política

4 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

5 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional