*20226000182241*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20226000182241

Fecha: 17/05/2022 06:36:08 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS RAD.20222060160322del 11 de abril de 2022.

En atención a su comunicación de la referencia, mediante el cual presenta varios interrogantes relacionados con Situaciones Administrativas, me permito dar respuesta a los mismos, en el mismo orden de su presentación y en atención a las facultades y competencias que se le atribuyen a este Departamento Administrativo.

En primer lugar, es importante señalar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir y/o definir situaciones particulares de las entidades, su estructura o funcionamiento.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

No obstante, a manera de información general respecto de la situación planteada por usted, procedemos a pronunciarnos respecto de sus interrogantes en el siguiente sentido:

A su primer y tercer interrogante mediante el cual consulta:“(...) 1. Cuáles son los documentos que debo llevar a la gobernación del valle para solicitar un traslado y una reubicación si es posible a la planta central desde la planta global, al estar yo en propiedad. (...)” 3- puedo en mi solicitud de traslado colocar que soy la única cuidadora de mi madre y de mi sobrina de quien tengo la custodia ambas con discapacidad? (...)

Respuesta:

En relación a los movimientos de personal el artículo 2.2.5.4.1 del Decreto 1083 de 2015 establece que podrán efectuarse siempre y cuando el empleado se encuentre en servicio activo; encontrándose en él el traslado o permuta y la reubicación.

Bajo ese entendido, en la misma norma en el artículo 2.2.5.4.2 frente a traslado o permuta dispuso lo siguiente:

“(...) Traslado o permuta. Hay traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.

También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos con funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño.

Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente decreto.

Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, los jefes de cada entidad deberán autorizarlos mediante acto administrativo.

Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a lo dispuesto en este decreto.

El traslado o permuta procede entre organismos del orden nacional y territorial. (...)”

El traslado o permuta es aquel, que se provee con un empleado de servicio activo, un empleo con vacancia definitiva, con funciones afines a las que se encuentra desempeñándose, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos similares.

En la administración también podrán efectuarse permutas; entre empleados que desempeñen cargos o funciones afines o complementarias, que cuenten con la misma categoría y exijan requisitos mínimos similares para su desempeño.

Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente decreto.

Para que pueda efectuarse un traslado o permuta entre organismos, los jefes de cada entidad deberán autorizarlos mediante acto administrativo, procede efectuarlos entre organismo del ordena nacional y territorial.

En cuanto a las reglas generales para que opere el traslado en un empleado, en el artículo 2.2.5.4.3 dispuso que solo procede si es por necesidad del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado.

Podrá efectuarse también, a razón de solicitud del empleado siempre que tal movimiento no afecte el servicio.

Frente a los derechos del empleado público de carrera administrativa trasladado, el artículo 2.2.5.4.5 dispuso que conservará los derechos derivados de ella y la antigüedad en el servicio.

En los eventos que implique cambio de sede, el empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande el traslado; reconocimiento de pasajes para él y su cónyuge o compañero (a) permanente, de sus parientes hasta en el primer grado de consanguinidad, así como también los gastos de transporte de sus mobiliarios.

Por otro lado, previo a entrar en la definición contenida para reubicación en la normatividad vigente, es importante definir que la planta de personal desde el punto de vista de su aprobación se puede conformar en forma global, pero técnicamente debe responder a un estudio previo de necesidades y a la configuración de la organización.

La planta de personal Global consiste en la relación detallada de los empleos requeridos para el cumplimiento de las funciones de una entidad, sin identificar su ubicación en las unidades o dependencias que hacen parte de la organización interna de la institución.

En este orden de ideas, cuando una entidad tiene planta global, cada empleo de la entidad pertenece a ella en general y no a cada dependencia en particular, siendo competencia del jefe del organismo distribuir los cargos y ubicar el personal de acuerdo con las necesidades del servicio. Para lo anterior, se debe emitir un acto administrativo, que no debe expresar que mediante él se efectúa un traslado, sino que mediante él se reubica un cargo dentro de la planta global.

Producido este acto y comunicado al empleado que esté ocupando el cargo reubicado, dicho empleado pasa con su cargo a la dependencia a la cual está siendo reubicado. En este caso, dado que no existe cambio de empleo, las funciones generales, así como los requisitos mínimos, siguen iguales y el empleado no debe posesionarse nuevamente.

Con fundamento en la planta global, la administración puede reubicar el cargo donde lo requiera, y las funciones serán las del área donde esté ubicado, siempre y cuando sean de la misma naturaleza y del mismo nivel jerárquico del cargo del cual es titular el funcionario, de tal forma que no se desnaturalice el empleo.

Por lo anterior, en relación a la reubicación en el artículo 2.2.5.4.6 ibídem, dispuso lo siguiente:

“(...) Reubicación. La reubicación consiste en el cambio de ubicación de un empleo, en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo.

La reubicación de un empleo debe responder a necesidades del servicio y se efectuará mediante acto administrativo proferido por el jefe del organismo nominador, o por quien este haya delegado, el cual deberá ser comunicado al empleado que lo desempeña.

La reubicación del empleo podrá dar lugar al pago de gastos de desplazamiento y ubicación cuando haya cambio de sede en los mismos términos señalados para el traslado.”

A diferencia del traslado, la reubicación consiste en el cambio de ubicación de un empleo, en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo.

Su procedencia obedece a las necesidades del servicio y se efectuará mediante acto administrativo proferido por el nominador, o por quien este haya delegado tal facultad, el cual deberá ser comunicado al empleado que se encuentra desempeñándolo.

La reubicación del empleo si conlleva a erogaciones por desplazamiento y ubicación por el cambio de sede podrá dar lugar al pago de éstos.

Así las cosas, abordando su primer interrogante, es preciso señalar que si dentro de una entidad se requiere el traslado de un empleado de carrera administrativa deberá obedecer a la necesidad en el servicio y este conservará los derechos de carrera y la antigüedad en el servicio, respecto al acto administrativo de traslado la Corte Constitucional mediante pronunciamiento consideró lo siguiente:

“(...) la Corte estima que no le asiste razón al ciudadano por cuanto confunde una característica esencial de todo acto de traslado que se lleve a cabo en el sector público cuál es su obligatoriedad, fundada ésta en el mantenimiento de la disciplina y el orden al interior de la administración pública, y por supuesto, en atención a las necesidades del servicio, con las motivaciones específicas que llevaron al nominador a adoptar la decisión y las situaciones personales y familiares que pueden concurrir en el funcionario trasladado, las cuales son alegables ante la administración y los jueces por las diversas vías procesales reseñadas. En otras palabras, el legislador no vulneró los derechos fundamentales alegados por cuanto no sólo es racional que los traslados de personal en el Estado sean obligatorios, sino que tampoco estaba ante el deber de señalar todas las situaciones concretas que podría alegar el trasladado para oponerse al cumplimiento del acto administrativo. En otras palabras, el carácter obligatorio de los traslados de personal de manera alguna riñe con el derecho que tiene el funcionario trasladado para alegar, en un caso concreto, vulneración de derechos fundamentales. (...)”

De lo dispuesto por la Corte, se colige que el acto administrativo que confiere un traslado a un empleado su característica principal es su obligatoriedad, puesto que está fundado en el mantenimiento de la disciplina y el orden al interior de la administración pública, y la necesidad del servicio que motivó al nominador o empleador a adoptar la decisión del traslado, claro está con el derecho que le asiste al funcionario a ejercer su derecho de contradicción por la vulneración de derechos fundamentales.

A su segundo interrogante mediante el cual consulta: “(...)2. Qué entidad puede obligar a la gobernación de valle, a publicar la lista de empleos en vacancia de la secretaría de educación, son muchos, pero que no dan respuesta las PQR, ya que están siendo ocupados por profesionales con favores políticos. (...)”

Respuesta:

La Ley 909 de 2004, por medio de la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, establece:

“(...) ARTÍCULO 33. Mecanismos de publicidad. La publicidad de las convocatorias será efectuada por cada entidad a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento.

La página web de cada entidad pública, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de las entidades contratadas para la realización de los concursos, complementadas con el correo electrónico y la firma digital, será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos, de recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas.

La Comisión Nacional del Servicio Civil publicará en su página web la información referente a las convocatorias, lista de elegibles y Registro Público de Carrera (...)”

Conforme a la normativa anteriormente descrita, La publicidad de las convocatorias será efectuada por cada entidad a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el respectivo reglamento, siendo la página web de cada entidad pública y de las entidades contratadas para la realización de los concursos, los medios preferentes de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos. De igual forma la Comisión Nacional del Servicio Civil publicará en su página web la información referente a las convocatorias y lista de elegibles.

A su tercer interrogante mediante el cual consulta:”(...) ¿4. El médico laboral me mandó jornada de 8 horas diarias, pero mi jornada es de 44 horas, y en ella no se puede hacer el receso porque sería descontado y así saldrá muy tarde del sitio donde laboro, y pues de esta forma mi salud física también está empeorando al igual que mi problema de gastritis y colon irritable, además que aquí no hay agua potable ni la institución educativa cuenta con un recurso hídrico propio, por lo que muchas veces no hay agua... (...)”

Respuesta:

Con el fin de responder a su interrogante anterior, se hace necesario revisar lo indicado por el Decreto 1042 de 1978¹, en su artículo 33:

“(...) ARTÍCULO 33. DE LA JORNADA DE TRABAJO. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia²podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

Dentro del límite fijado en este Artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. (...)”

De conformidad con lo anterior, la jornada laboral es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales las cuales deben ser cumplidas por los empleados públicos, incluidos los del nivel territorial, las misma será distribuida en el horario de trabajo que el Jefe de cada entidad establezca, entre los días lunes a sábado, pudiendo compensar la jornada de este último día con tiempo diario adicional en los restantes; deduciéndose, así, que el día domingo es de descanso, al igual que el sábado cuando el tiempo de labor de este día es incrementado a los demás.

Los jefes de cada entidad están facultados para adecuar la jornada laboral de los servidores, de acuerdo con las necesidades de la institución, para lo cual establecerán los horarios dentro de los que se prestarán los servicios, siempre y cuando se respete la jornada máxima de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, como lo dispone el decreto 1042 de 1978.

Ahora bien, es necesario señalar que no existe en la norma aplicada a empleados públicos, que de manera clara y expresa señale cuál es la naturaleza del tiempo del almuerzo o “onces”, si se encuentra dentro de la jornada laboral o no y cuánto tiempo debe destinarse a él. Aunque no es aplicable el Código Sustantivo del Trabajo, a manera de orientación, es posible hacer referencia al artículo 167, que fue analizado por la Corte Suprema de Justicia, señalando:

“(...) El artículo 167 del Código Sustantivo ordena que las horas de trabajo durante cada jornada se dividan â¿al menosâ¿ en dos secciones, con un intermedio de descanso. Lo cual significa que así como es ilícito desarrollar la jornada sin ninguna interrupción, resulta legalmente plausible que la jornada se distribuya en más de dos secciones, para que durante los respectivos interregnos los empleados puedan tomar sus alimentos o algún refrigerio o tener un poco de solaz o de descanso que les permitan recuperar sus energías. Y si la norma alude apenas a que â¿el tiempo de este descansoâ¿ no se computa en la jornada no es porque vede el descuento del tiempo de otros descansos concedidos por el patrono, sino porque el precepto sólo impone el deber de dividir la jornada en dos secciones con un descanso intermedio y, por ello no podía referirse a más de uno. Pero como el propósito cierto del precepto, al autorizar el descuento del lapso de descanso, es calificar únicamente como jornada laboral el trabajo neto realizado por el operario durante el tiempo que ha permanecido en el recinto de la empresa, fluye la conclusión de que los demás breves períodos de descanso que existan dentro de la jornada, también sean descontables como lo es el legalmente obligatorio, porque donde existe una misma razón o situación de hecho, debe regir una misma disposición, según lo enseña un viejo principio de la hermenéutica jurídica. Tampoco debe olvidarse que la ley laboral apenas consagra un mínimo de derechos y garantías para los trabajadores, susceptible de ser superado en todo tiempo.

“De allí se desprende que cuando el fallo recurrido sólo permite descontar o deducir de la jornada el tiempo de descanso entre las dos secciones que como mínimo debe tener esa jornada por mandato legal, interpretó equivocadamente el artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo, que realmente sí permite descontar del lapso de la jornada el tiempo que duren todos los descansos establecidos por la empresa o convenidos con sus trabajadores, según quedó visto en el párrafo anterior.(...)” (Subrayado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, es viable concluir que, enmarcada dentro de la dignidad del trabajador, es necesaria la división de la jornada laboral que es de cuarenta y cuatro horas semanales, las cuales serán distribuidas por el jefe de la respectiva entidad, para permitir que éste cese sus actividades para tomar alimentos y descansar el cuerpo y la mente, para renovar sus fuerzas, de tal forma que le sea posible continuar con la jornada laboral, sin que por este hecho se pueda decir que la jornada es discontinua.

En este orden ideas, se considera continua la jornada que sólo se interrumpe por el tiempo de almuerzo o receso de pausa activa, el cual no puede ser tenido en cuenta como trabajo dentro de la jornada laboral, en razón a que su finalidad es permitir que el empleado descanse y retome fuerzas para continuar con sus actividades.

Finalmente y no obstante lo anterior, se tiene por costumbre en nuestro país, otorgar este descanso al trabajador por espacio de una (1) hora al medio día, para tomar el almuerzo y será a discreción del jefe del organismo el tiempo de “onces” o pausa activa.

A su quinto y sexto interrogante mediante el cual consulta:“(...)5, por cuánto tiempo un empleado asistencial debe estar realizando las funciones de otro asistencial? ¿Esto es permanente? si fuera así, a quien se puede exigir que se nos homologuen los cargos, para que podamos devengar el sueldo del cargo del cual desempeñamos funciones por necesidad del cargo?(...)”“(...) 6: se puede llamar engaño si alguien concursa para auxiliar administrativo 407-05 y termina realizando todas y cada una de las funciones del empleo de secretaria que es otro cargo con otras funciones diferentes y además, de esto, le colocan el servicio de fotocopiado, al no tener un buena señal de internet debe llevarse trabajo a casa, y colocar su teléfono privado para atender usuarios ,y no se le sigue pagando como auxiliar y no mejor remunerado como el cargo de secretaria? (...)”

Respuesta:

Respecto de las funciones de los empleos públicos, se considera procedente indicar que el artículo 122 de La Constitución Política establece que todo empleo público debe tener funciones detalladas en la ley o reglamento.

Por su parte, el Decreto Ley 785 de 2005, consagra que los empleos se agrupan por niveles jerárquicos, y de acuerdo al nivel, le corresponde igualmente unas funciones generales, en ese sentido, se tiene que para el caso de los empleos del nivel asistencial, les corresponden las siguientes funciones generales:

“(...) ARTÍCULO 4. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:

(...)4.5. Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.”(...)”

De acuerdo a la norma antes trascrita es pertinente señalar que Las funciones que se realizan en un cargo del nivel asistencial demandan el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de los niveles superiores, con el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.

Respecto de la asignación de funciones, la Corte Constitucional mediante sentencia T â¿ 105 de 2002, Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería, efectuó el siguiente análisis:

“(...) II.- De la Asignación de Funciones. â¿

Considera la Sala del caso, llamar la atención sobre la forma impropia como usualmente dentro de la administración pública se asignan funciones de un cargo, a través del mecanismo denominado “asignación de funciones” mecanismo o instituto que no existe jurídicamente como entidad jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal civil al servicio del Estado.

¿De dónde proviene dicho uso? Pues, no de otro diferente al acudir o echar mano (como en el común de la gente se diría) por parte de la administración pública, de la última función que se relaciona para cada cargo dentro de los Manuales de Funciones y Requisitos de las entidades estatales, al señalar que el empleado cumplirá, además de las expresamente señaladas: “Las demás funciones que se le asignen por el jefe inmediato”.

Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan. No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.

No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello existe en la normatividad la figura jurídica del encargo. (...)” (Subrayado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, a la asignación de funciones se puede acudir cuando surjan funciones adicionales que por su naturaleza puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a cargos de la planta de personal de la entidad, sin que se transforme el empleo de quien las recibe.

La asignación de funciones debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, no siendo procedente utilizar esta figura para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, toda vez que esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que no es una figura jurídica autónoma, como el encargo.

A su séptimo interrogante mediante el cual consulta: “(...) 7. ¿Por qué motivos alguien puede suspender sus vacaciones? (...)”

Respuesta:

Respecto a este interrogante me permito manifestarle en cuanto a la posibilidad de que un empleado público pueda interrumpir el disfrute de vacaciones, el Decreto 1045 ibídem, señala:

“(...) ARTICULO 15. DE LA INTERRUPCIÓN DE LAS VACACIONES. El disfrute de las vacaciones se interrumpirá cuando se configure alguna de las siguientes causales:

Las necesidades del servicio;

La incapacidad ocasionada por enfermedad o accidente de trabajo, siempre que se acredite con certificado médico expedido por la entidad de previsión a la cual esté afiliado el empleado o trabajador, o por el servicio médico de la entidad empleadora en el caso de que no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión;

La incapacidad ocasionada por maternidad o aborto, siempre que se acredite en los términos del ordinal anterior;

El otorgamiento de una comisión;

El llamamiento a filas.”(...)”

(...) ARTICULO 16. DEL DISFRUTE DE LAS VACACIONES INTERRUMPIDAS. Cuando ocurra interrupción justificada en el goce de vacaciones ya iniciadas, el beneficiario tiene derecho a reanudarlas por el tiempo que falte para completar su disfrute y desde la fecha que oportunamente se señale para tal fin. La interrupción, así como la reanudación de las vacaciones, deberán decretarse mediante resolución motivada expedida por el jefe de la entidad o por el funcionario en quien se haya delegado tal facultad. (...)

De acuerdo con lo anterior, una vez el servidor público ha iniciado el descanso de su período vacacional, la entidad podrá interrumpir las mismas por los eventos arriba descritos, entre ellos por necesidades del servicio, por enfermedad general o por el otorgamiento de una comisión.

Cabe agregar, que en virtud de lo plasmado en el artículo 16 del citado decreto, la interrupción surge cuando ya se ha iniciado el goce de las vacaciones, y debe ser decretada mediante resolución motivada; por consiguiente, el beneficiario tiene derecho a reanudarlas por el tiempo que falte para completar su disfrute y desde la fecha que oportunamente se señale para tal fin.

A su octavo interrogante mediante el cual consulta: “(...)8. Si alguien que no pudo asistir a su trabajo y su jefe inmediato no le quiso dar teletrabajo, pero su empresa le reconoció el pago por ser un problema de orden público de bloqueos como pasó en abril y mayo de 2021, en Cali, pues se encontraba en ese momento en Cali, y tenía que recuperar pero lo trasladaron a desempeñar funciones diferentes de su cargo que jamás había hecho y está en etapa de aprendizaje, se le puede suspender las vacaciones si el dinero le fue pagado y reconocido y se le dijo que se colocara de acuerdo con el jefe inmediato pero debido al nuevo aprendizaje esto se ha postergado, se pueden suspender las vacaciones?

Respuesta: Es preciso indicarle que similar a la respuesta que se realiza en el interrogante 7 del presente escrito, con relación a la interrupción de las vacaciones, me permito indicar que, una vez el servidor público ha iniciado el descanso de su período vacacional, la entidad podrá interrumpir las mismas por los eventos arriba descritos, entre ellos por necesidades del servicio, por enfermedad general o por el otorgamiento de una comisión.

Cabe agregar, que en virtud de lo plasmado en el artículo 16 del citado decreto, la interrupción surge cuando ya se ha iniciado el goce de las vacaciones, y debe ser decretada mediante resolución motivada; por consiguiente, el beneficiario tiene derecho a reanudarlas por el tiempo que falte para completar su disfrute y desde la fecha que oportunamente se señale para tal fin.

A su noveno interrogante mediante el cual consulta: “(...)9. Si la empresa decide pagar a un empleado que demostró no poder ir a trabajar por problemas de orden público, y se le reconoce que no fue abandono del cargo se le puede luego abrir un proceso disciplinario sin tener en cuenta que ya un nivel superior digamos una secretaria de educación departamental, reconoció el pago, se puede abrir proceso en contra del funcionario? (...)”

Respuesta:

Al respecto es preciso indicar que este Departamento Administrativo de la Función Pública no es un organismo de control o vigilancia y no cuenta con la facultad legal para pronunciarse en materia disciplinaría, ni para determinar derechos individuales, ni tiene la potestad legal para señalar a las entidades públicas como se debe adelantar el manejo de su personal, por consiguiente, las manifestaciones dadas mediante conceptos tienen la finalidad de dar orientación general de las normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación y en el marco del alcance que determina el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011; es decir, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución y no comprometen a la entidad pública.

A su décimo interrogante mediante el cual consulta: 10. La hospitalización en casa, de un adulto mayor al cuidado de un empleado cuenta como calamidad doméstica, si este requiere ser traslado a su ips para hospitalización y en ese momento el adulto mayor se encuentra fuera de su domicilio y lejos de su ips?

Respuesta: De acuerdo a su pregunta, el Decreto 1083 de 2015¹sobre el permiso remunerado dispuso lo siguiente, a saber:

“(...) ARTÍCULO 2.2.5.5.17 Permiso remunerado. El empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) días hábiles cuando medie justa causa. Corresponde al nominador o a su delegado la facultad de autorizar o negar los permisos.

Cuando la causa del permiso sea una calamidad doméstica el empleado deberá informar inmediatamente la situación y, una vez se reincorpore al ejercicio de sus funciones, justificar ante el nominador o su delegado el motivo que la originó con los soportes necesarios para demostrarla, quien determinará si existió mérito suficiente para la ausencia laboral. De no existir mérito suficiente se procederá a descontar los salarios por el día o días no laborados.

PARÁGRAFO. Cuando un Ministro o Director de Departamento Administrativo deba salir del país en fines de semana o días festivos y no medie una situación administrativa, deberá solicitar previamente el respectivo permiso remunerado y se procederá al nombramiento de un Ministro o Director encargado. (...)”

Este permiso al ser consagrado como un derecho del empleado y a su vez en una situación administrativa por medio del cual se busca que los servidores públicos se desvinculen transitoriamente de la prestación de sus funciones y puedan atender situaciones de orden personal o familiar que se encuentren justificadas, se otorgará por un término hasta de tres (3) días hábiles remunerados.

Con lo anterior, para que esta situación administrativa de permiso remunerado se constituya, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional sobre calamidad doméstica, son aquellas tragedias familiares que requieren de la presencia del trabajador; quiere decir que, si es justificable y se presentan los soportes necesarios al nominador o su delegado tendría que concederse dicho permiso.

Por otra parte, frente a su consulta sobre si se considera la hospitalización en casa, de un adulto mayor al cuidado de un empleado como calamidad doméstica, es necesario aclarar que la norma no establece el significado de calamidad doméstica, por lo anterior, la definición y criterios para su otorgamiento han sido desarrollados por la Corte Constitucional, principalmente en la Sentencia C-930 de 2009, magistrado ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, que frene al particular señaló lo siguiente:

“(...) ha de ser entendida como todo suceso familiar cuya gravedad afecte el normal desarrollo de las actividades del trabajador, en la cual pueden verse amenazados derechos fundamentales de importancia significativa en la vida personal o familiar del mismo, como por ejemplo una grave afectación de la salud o la integridad física de un familiar cercano â¿hijo, hija, padre, madre, hermano, cónyuge o compañero-, el secuestro o la desaparición del mismo, una afectación seria de la vivienda del trabajador o de su familia por caso fortuito o fuerza mayor, como incendio, inundación o terremoto, para citar algunos ejemplos. Todas estas situaciones, u otras similares, pueden comprometer la vigencia de derechos fundamentales de los afectados, o irrogarles un grave dolor moral, y los obligan a atender prioritariamente la situación o la emergencia personal o familiar, por lo cual no están en condiciones de continuar la relación laboral prestando su servicio personal, existiendo un imperativo de rango constitucional para suspender el contrato de trabajo...

“(...) Así las cosas, la Corte encuentra que los deberes constitucionales de solidaridad y respeto a la dignidad del trabajador exigen de parte del empleador un mínimo de consideración y apoyo en aquellas circunstancias que para aquel constituyen “grave calamidad doméstica debidamente comprobada”, como la grave situación de salud de un familiar cercano, la desaparición o secuestro del mismo, la importante afectación de la vivienda por fuerza mayor o caso fortuito, etc. Por lo anterior, estima que durante un lapso razonable, estos eventos deben dar lugar a licencia obligatoria remunerada, de manera que el trabajador pueda superar la situación sin ver afectado su derecho fundamental e irrenunciable a percibir el salario, o ser afectado en su derecho al descanso, justamente cuando más necesidad tiene de lo uno y de lo otro. En todo caso, la Corte aclara que por calamidad doméstica deben ser entendidas aquellas situaciones de carácter negativo sobre las condiciones materiales o morales de vida del trabajador.

Ahora bien, para determinar cuál es el lapso durante el cual la licencia por calamidad doméstica debe ser remunerada, la Corte acude ahora al principio de razonabilidad. No siendo posible establecer de manera previa, general y abstracta cuál es el espacio de tiempo durante el cual debe concederse al trabajador la licencia remunerada para atender la calamidad doméstica que lo aqueja en cada caso concreto, la Sala entiende que dicha duración debe ser convenida entre el empleador y el trabajador en cada evento, atendiendo al mencionado principio de razonabilidad. Este principio remite a métodos de razonamiento lógico, que buscan esclarecer si las medidas legislativas o los acuerdos jurídicos son necesarios y adecuados para conseguir los fines que persiguen, y si no son desproporcionados de manera que irroguen sacrificios exorbitantes sobre los derechos fundamentales de las personas.

Ahora bien, la utilización del principio de razonabilidad, a efectos de establecer la extensión temporal durante la cual la licencia por calamidad doméstica debe ser remunerada, implica sopesar las circunstancias y particularidades de la situación concreta: de un lado, debe valorarse la gravedad de la calamidad doméstica en sí misma considerada, la posibilidad de conjurarla en determinado plazo estimado dependiendo del caso, la presencia o ausencia de otros familiares o amigos que contribuyan a superarla, la disponibilidad de recursos materiales en los que pueda apoyarse el trabajador, etc. Y de otro lado, debe tenerse en cuenta también el grado de la afectación del trabajo y de la empresa ocasionada por la suspensión de la relación laboral, la posibilidad fáctica en que esté el empleador de reemplazar temporalmente al trabajador, etc. Así pues, la ponderación de las circunstancias que rodean el caso debe llevar a establecer, bajo criterios de razonabilidad, cuál el lapso mínimo durante el cual debe remunerarse la licencia por grave calamidad doméstica debidamente comprobada. (...)”

De acuerdo con los postulados de la Corte Constitucional, se debe entender por grave calamidad doméstica todo suceso familiar cuya gravedad afecte el normal desarrollo de las actividades del trabajador, en la cual pueden verse amenazados derechos fundamentales de importancia significativa en la vida personal o familiar del mismo, como por ejemplo una grave afectación de la salud o la integridad física de un familiar cercano â¿hijo, hija, padre, madre, hermano, cónyuge o compañero-, el secuestro o la desaparición del mismo, una afectación seria de la vivienda del trabajador o de su familia por caso fortuito o fuerza mayor.

Atendiendo lo antes expuesto y para darle claridad a su consulta es pertinente señalar que la entidad pública a través de su nominador determinara si el caso planteado en su escrito es considerado sí o no una calamidad doméstica, teniendo en cuenta como ya se ha manifestado, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

A su onceavo interrogante mediante el cual consulta:”(...) 11) es cierto que un empleado no puede aludir nada de la salud de su núcleo familiar al momento de solicitar su traslado, pues donde ha sido trasladado no hay servicio médico 24 horas, y solo van 1 o 2 veces a la semana al puesto de salud? (...)”

Respuesta:

Esta dirección Jurídica se permite manifestarle que no es posible darle contestación a su consulta por cuanto su escrito no resulta claro, por tanto si requiere un pronunciamiento frente a la misma es preciso solicitarle realizar la aclaración de la pregunta número once relacionada en el presente escrito, a fin de otorgarle una respuesta dentro de las facultades y competencias de este DAFP.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link /web/eva/gestor-normativopodrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Carolina Rivera Daza

Revisó: Harold Herreño

Aprobó: Armando López

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”.