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Radicado No.: 20226000147501

Fecha: 21/04/2022 08:38:21 a.m.

Bogotá D.C.

REF: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Vacaciones. Indemnización de vacaciones autorizada por empleado no competente. RAD. 20222060137592 del 24 de febrero de 2022.

En la comunicación de la referencia, informa que en el municipio de Coloso, el alcalde municipal, mediante acto administrativo decretó el disfrute de las vacaciones de la gerente de la ESE Centro de Salud Coloso y nombró a otra persona para hacer las vacaciones. Al momento de llegar con el acto administrativo, la gerente muestra una resolución donde se había compensado las vacaciones para el período que el señor alcalde había otorgado. Con base en la información precedente, consulta:

1. ¿Podía compensar en dinero la gerente de la ESE Centro de Salud Coloso, sin autorización del alcalde?

2. ¿Puede el señor alcalde solicitar la devolución de la compensación en dinero pagadas por la gerente de la ESE Centro de Salud Coloso para otorgarle el disfrute de las mismas?

3.. ¿Es obligación del señor alcalde decretar las vacaciones de la gerente de la ESE Centro de Salud Coloso?

Sobre las inquietudes planteadas, me permito manifestarle lo siguiente:

Sobre la elección de Gerentes de Empresas Sociales del Estado, la Ley 1797 del 13 de julio de 2016, “Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”, establece:

“ARTÍCULO 20. Nombramiento de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República. Corresponderá al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para periodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del periodo institucional del Presidente de la República, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho periodo, sólo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial.

(…).” (Se subraya).

Según el texto legal citado, la nominación de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado es de competencia de los Gobernadores y Alcaldes respectivamente, considerándose por tal razón que estas autoridades territoriales son los superiores jerárquicos e inmediatos de dichos gerentes.

Por su parte, respecto a quién autoriza las vacaciones del Gerente de una ESE, el artículo 9º del Decreto 1045 de 1978, aplicable a las entidades territoriales por disposición del Decreto 1919 de 2002, establece que salvo disposición en contrario, las vacaciones serán concedidas por Resolución del Jefe del Organismo o de los funcionarios en quienes el delegue tal atribución.

Igualmente, el artículo 12 del Decreto 1045 de 1978, establece que las vacaciones deben concederse por quien corresponde, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas.

De lo expuesto se infiere que el competente para autorizar las situaciones administrativas en las que se puede encontrar un servidor público es el nominador y, por lo tanto, le corresponde al Gobernador o al Alcalde por ser los nominadores del Gerente de la Empresa Social del Estado del orden departamental o municipal, autorizar las vacaciones oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas, o cualquier situación administrativa en que se pueda encontrar el citado servidor y, en bajo el mismo presupuesto, la compensación de las vacaciones también corresponde a los Gobernadores o los alcaldes, dependiente dela pertenencia de la ESE a un departamento o a un municipio.

Ahora bien, la Constitución Política establece algunos lineamientos de acción para los servidores públicos, entre ellos, los siguientes:

“ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”

“ARTICULO 124. La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.”

De acuerdo con lo dispuesto por la Carta, los servidores públicos sólo pueden hacer lo que les está permitido en la Constitución y la Ley. También dispone lo siguiente:

“ARTICULO 124. La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.”

Por su parte, la Ley 1952 de 2019, Código General Disciplinario, indica lo siguiente:

“ARTÍCULO 39. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1.Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las fun­ciones contenidas en la Constitución, los Tratados Internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

(…)14. Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no pres­tados, o por cuantía superior a la legal, o reconocer y cancelar pensio­nes irregularmente reconocidas, o efectuar avances prohibidos por la ley o los reglamentos.” (Se subraya).

Como se aprecia, en consonancia con lo señalado en el artículo 124 de la Constitución, la Ley disciplinaria prohíbe a los servidores públicos actuar extralimitando sus funciones. No sobra señalar que, de presentarse esta conducta, podrá adelantarse una acción disciplinaria y con base en ella, imponerse la sanción respectiva. Adicionalmente, le está prohibido al servidor, percibir un pago al que no tiene derecho.

Ahora bien, es claro que la autoridad competente para decretar o indemnizar las vacaciones de un Gerente de una ESE del nivel municipal, es el alcalde. Si cualquier otro empleado se arroga esta facultad, estará actuando por fuera de su competencia y el acto emitido en este sentido será irregular. Consecuencia de lo anterior, debe entenderse que, si el pago de la indemnización de las vacaciones no fue ordenado por la autoridad competente, el alcalde para el caso en estudio se habrá efectuado un pago no debido, pues la autoridad nominadora no autorizó indemnizar las vacaciones.

Ahora bien, si la misma Gerente de la ESE, ordenó mediante acto administrativo el reconocimiento de la indemnización para sí misma, deberá atenderse lo señalado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que indica:

“ARTÍCULO 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa.” (Subrayado fuera del texto).

Con fundamento en la normativa expuesta, cuando un acto administrativo expreso o ficto haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto para su revocatoria requerirá el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

A su vez, el Decreto 1083 de 2015 sobre los descuentos permitidos, consagra:

“ARTÍCULO 2.2.31.5. Descuentos prohibidos. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales.

Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos:

a. Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y

b. Cuando la autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada.” (Subrayas fuera del texto)

De acuerdo con las normas en cita, por mandato legal el empleador sólo podrá efectuar descuentos de los salarios y prestaciones de los trabajadores, cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene y, cuando lo autorice expresa y claramente el empleado, en todo caso, respetando las normas que señalan los límites de los mismos.

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente:

1. ¿Podía compensar en dinero la gerente de la ESE CENTRO DE SALUD COLOSO, sin autorización del alcalde?

El Gerente de la Empresa Social del Estado, no tiene competencia para conceder o autorizar la indemnización de sus propias vacaciones, pues esta facultad corresponde únicamente a su nominador, para el caso, el Alcalde Municipal.

1. ¿Puede el señor alcalde solicitar la devolución de la compensación en dinero pagadas por la gerente de la ESE Centro de Salud Coloso para otorgarle el disfrute de las mismas?

El Alcalde Municipal deberá solicitar la devolución de los dineros pagados como indemnización de las vacaciones a la Gerente de la ESE, pues esta decisión fue emitida sin competencia por parte de la misma servidora la entidad. Para ello, solicitará la autorización de la servidora pública para descontar los valores a los que haya lugar, en tanto que no es procedente descontarlos en forma automática u oficiosa por parte de la entidad. En caso que la servidora se niegue a efectuar la devolución, la administración deberá demandar el acto emitido con irregularidad, de conformidad con lo señalado en el artículo 97 del CPACA.

Lo anterior, sin perjuicio de las acciones disciplinarias a que haya lugar por los hechos descritos.

1. ¿Es obligación del señor alcalde decretar las vacaciones de la gerente de la ESE Centro de Salud Coloso?

Como se indicó en el punto 1, la competencia para decretar y/o indemnizar vacaciones de un Gerente de una Empresa Social del Estado, es del Alcalde Municipal, su nominador.

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: /eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Elaboró: Claudia Inés Silva

Revisó: Harold Herreño

Aprobó Armando López Cortés

11602.8.4