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*20216000356081*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000356081

 

Fecha: 28/09/2021 12:50:45 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS – Comisión de Servicios – Encargo - Alcalde. Radicado No. 20212060612602 de fecha 07 de septiembre de 2021.

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual plantea algunos interrogantes relacionados con las ausencias temporales de los alcaldes entre otros temas relacionados, me permito informarle que los mismos serán resueltos en el orden consultado.

 

(i) ¿Es necesario que cada vez que se ausente el alcalde de su jurisdicción deje alcalde encargado?

 

Previo a atender su interrogante y atendiendo los hechos expuestos en la consulta, las ausencias referidas deben obedecer a comisiones de servicio por parte de los Alcaldes, así las cosas, de conformidad con lo señalado en el Decreto 1083 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, sobre la comisión de servicios encontramos:

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.21 Comisión. El empleado se encuentra en comisión cuando cumple misiones, adelanta estudios, atiende determinadas actividades especiales en sede diferente a la habitual o desempeña otro empleo, previa autorización del jefe del organismo. La comisión puede otorgarse al interior del país o al exterior.

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.22 Clases de comisión. Las comisiones pueden ser:

 

1. De servicios.

 

(…)

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.25. Comisiones de servicios. La comisión de servicios se puede conferir al interior o al exterior del país, no constituye forma de provisión de empleos, se otorga para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado.

 

Esta comisión hace parte de los deberes de todo empleado, por tanto, no puede rehusarse a su cumplimiento.

 

(…)

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.26 Duración de la comisión de servicios. Las comisiones al exterior, se conferirán por el término estrictamente necesario para el cumplimiento de su objeto, más uno de ida y otro de regreso, salvo en los casos en que quien autoriza la comisión, considere que éstos no son suficientes para el desplazamiento al sitio donde deba cumplirse y su regreso al país, en cuyo caso podrá autorizar el término mínimo que considere necesario.

 

La comisión de servicios al interior se otorgará hasta por el término de treinta (30) días hábiles, prorrogable por razones del servicio y por una sola vez hasta por treinta (30) días hábiles más.

 

No estará sujeta al término antes señalado la comisión de servicio que se otorgue para cumplir funciones de inspección o vigilancia y las que por su naturaleza exijan necesariamente una duración mayor, a juicio del nominador.

 

Queda prohibida toda comisión de servicio de carácter permanente.

 

Por su parte, la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, establece lo siguiente frente a la comisión de servicios que se otorga al Alcalde de un Municipio:

 

ARTÍCULO 111.- Informes sobre comisiones cumplidas. Al término de las comisiones superiores a cuatro (4) días y dentro de los quince (15) días siguientes, el alcalde presentará al Concejo, un informe sobre el motivo de la comisión, duración, costos y resultados obtenidos en beneficio del municipio.

 

ARTÍCULO 113.- Duración de comisiones. Las comisiones dentro del país no podrán tener duración superior a cinco (5) días. Las comisiones fuera del país no podrán ser superiores a diez (10) días, prorrogables, previa justificación por un lapso no superior al mismo.

 

De acuerdo con lo anterior, la comisión de servicios es la situación administrativa en virtud de la cual se ejercen temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o se atienden transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular; es importante distinguir que esta situación no genera vacancia del empleo.

 

En consecuencia y atendiendo puntualmente su pregunta, las comisiones del Alcalde no generan vacancia, en ese sentido, no es procedente realizar encargos por el término de las mismas, atendiendo las razones expuestas.

 

(ii) ¿Debe el empleado encargado mediante acto administrativo tomar posesión ante juez o notario como lo establece la norma para los alcaldes?, ¿y en caso de no hacerlo, las decisiones que se tomen en uso de esas atribuciones como alcalde encargado gozan de plena validez y legitimidad con el mero acto de encargo, incluyendo actos de nombramientos, desvinculaciones, participaciones en comités como CMJT u acciones de ordenación de gasto?

 

Como se expuso anteriormente, no es posible que se realice un encargo a un funcionario (secretario de despacho) cuando el Alcalde se encuentre en comisión de servicios, como consecuencia no es dable hablar de posesión ante juez o notario. No obstante, nos referiremos sobre el tema de la delegación de funciones de la siguiente manera.

 

Con relación a la delegación de funciones, la Ley 1551, Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, modifico el artículo 92 de la Ley 136 de la siguiente forma:

 

ARTÍCULO 30. El artículo 92 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

 

ARTÍCULO 92. Delegación de funciones. El Alcalde podrá delegar en los secretarios de la alcaldía y en los jefes de los departamentos administrativos las diferentes funciones a su cargo, excepto aquellas respecto de las cuales exista expresa prohibición legal.

 

Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.

 

En lo referente a la delegación para celebrar y ejecutar contratos, esta se regirá conforme a lo reglado en la Ley 489 de 1998 y la Ley 80 de 1993. (Negrilla propia)

 

De acuerdo con lo anterior, en el caso objeto de consulta podrá ser aplicable la figura de la delegación, para lo cual se deberá hacer mediante acto administrativo, el cual deberá atender las disposiciones del artículo 92 de la Ley 136.

 

(iii) Es imperioso que en el acto administrativo que designa el encargo se establezca puntualmente la delegación de ordenación de gasto o esta se entiende implícitamente delegada con el acto administrativo.

 

Como se ilustro al inicio del presente concepto, no es posible que se realice un encargo a un funcionario cuando el Alcalde se encuentre en comisión de servicios, sin embargo, nos referiremos sobre el tema particular, aclarando que es bajo el entendido de una falta temporal del Alcalde mas no de una comisión de servicios.

 

La Ley 136 de 1994, establece lo siguiente con respecto a las faltas temporales del alcalde y el procedimiento para la designación de Alcalde en caso de darse:

 

ARTÍCULO 99. FALTAS TEMPORALES. Son faltas temporales del alcalde:

 

a) Las vacaciones;

 

b) Los permisos para separarse del cargo;

 

c) Las licencias;

 

d) La incapacidad física transitoria;

 

e) La suspensión provisional en el desempeño de sus funciones dentro de un proceso disciplinario, fiscal o penal;

 

f) La suspensión provisional de la elección, dispuesta por la Jurisdicción Contencioso Administrativa;

 

g) La ausencia forzada e involuntaria.

 

ARTÍCULO 106. DESIGNACIÓN. El Presidente de la República, en relación con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá y los gobernadores con respecto a los demás municipios, para los casos de falta absoluta o suspensión, designarán alcalde del mismo movimiento y filiación política del titular, de tema que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca en el momento de la elección.

 

Si la falta fuere temporal, excepto la suspensión, el alcalde encargará de sus funciones a uno de los secretarios o quien haga sus veces. Si no pudiere hacerlo, el Secretario de Gobierno o único del lugar asumirá las funciones mientras el titular se reintegra o encarga a uno de sus secretarios.

 

El alcalde designado o encargado deberá adelantar su gestión de acuerdo con el programa del Alcalde elegido por voto popular y quedará sujeto a la ley estatutaria del voto programático.” (Subrayado fuera de texto)

 

Por su parte, el Decreto ley 2400 de 1968, “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.” indica:

 

ARTÍCULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo. (Subrayado fuera de texto)

 

A su vez, el Decreto 1083 de 2015, señala:

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. (Subrayado fuera del texto)

 

De acuerdo con lo anterior, se efectúa un encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

 

Por otra parte, frente a las calidades que asume quien es encargado, la Corte Constitucional en sentencia T-343 del 11 de mayo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Juan Carlos Henao Pérez, dispuso:

 

“5.2.11 Como se explicó pormenorizadamente en el punto 2 de esta providencia el ciudadano Ferney Humberto Lozano Camelo en el mes (1) y doce (12) días que ejerció como alcalde encargado del municipio de Yumbo, desempeñó temporalmente las funciones administrativas propias del alcalde nombrando funcionarios[76], delegando funcionarios como representantes del Alcalde[77], realizando encargos[78], efectuando traslados del presupuesto de ingreso y gastos[79], realizando contrataciones directas[80] y tomando resoluciones gubernamentales que consideró importantes en el interés del municipio[81]. Por ende, considera la Sala que no es cierto, como afirma el demandante, que la situación de encargo sea una “situación administrativa precaria”. Lo anterior ya que durante el tiempo que se ejerce como alcalde encargado se cumplen las mismas funciones que el alcalde titular, dando lugar a que el ejercicio del poder durante ese lapso lo pueda favorecer como candidato y de esta manera pueda vulnerar el principio de igualdad de oportunidades en la elección. (Subraya fuera de texto)

 

De igual forma, Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 1219 de 1999, señalo:

 

“Régimen funcional y de responsabilidad de los alcaldes titulares y designados.

 

El alcalde designado o encargado asume todas y cada una de las funciones, prerrogativas y derechos del alcalde suspendido, pues la ley en ningún caso hace diferencia entre uno y otro, salvo lo ya establecido sobre la revocatoria del mandato que no es procedente en este caso.” (Subraya fuera de texto)

 

La misma corporación en la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, del año 2009, estableció:

 

“Frente a los requisitos que requiere la persona que se ha designado para asumir el cargo de alcalde encargado, esta Corporación ha sostenido:

 

“El alcalde designado o encargado asume todas y cada una de las funciones, prerrogativas y derechos del alcalde suspendido, pues la ley en ningún caso hace diferencia entre uno y otro, salvo lo ya establecido sobre la revocatoria del mandato que no es procedente en este caso.

 

Pero también respecto del alcalde designado operan las mismas inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, así como las causales de suspensión y destitución previstas para el alcalde elegido popularmente.” 

 

De manera que si con el encargo la persona designada asume o ejerce las funciones de un empleo diferente respecto de aquél para el cual fue nombrado inicialmente y si tratándose del evento en el cual se designa un alcalde encargado, lo cierto es que este último asume todas las funciones, derechos, obligaciones y responsabilidades y se le aplican las mismas inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, etc., de conformidad con el artículo 122 constitucional, por lo cual resulta claro que el alcalde encargado requiere de la posesión en dicho empleo, puesto que se trata de una persona que si bien puede encontrarse vinculada al municipio respectivo y posesionada en determinado cargo, lo cierto es que la norma en comento, de manera precisa, especifica que tal solemnidad –acto de posesión– no se requiere únicamente para los eventos en que se pretenda el ingreso al ente oficial, sino para todos los casos –por que la norma no distingue- en los cuales se quiera ejercer un cargo público y dado que el encargado asume las funciones propias del alcalde, para ejercerlas necesariamente requiere del acto de posesión. Sin duda, tal solemnidad, según lo explicado, es la forma a través de la cual se logra comprometer el comportamiento del funcionario que pretende desempeñar las funciones de alcalde, a los mandatos de la Constitución y de la ley. (Subraya y negrilla fuera de texto)

 

De conformidad con las sentencias anteriormente expuestas, es viable concluir que con el encargo la persona designada asume o ejerce las funciones de un empleo diferente respecto de aquél para el cual fue nombrado inicialmente y el evento en el cual se designa un alcalde encargado, este último asume todas las funciones, derechos, obligaciones y responsabilidades y se le aplican las mismas inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: César Pulido.

 

Aprobó. Harold Herreño.

 

12602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

2. Artículo sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015