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*20216000236311*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000236311

 

Fecha: 06/07/2021 11:03:40 a.m.

Bogotá D.C.

 

REF.: EMPLEOS. Traslado. ¿Cuáles son los requisitos para otorgar comisión de servicio, traslado o permuta entre empleados públicos? Rad. 2021-206-050007-2 de fecha 2 de julio de 2021.

 

En atención al escrito de la referencia, mediante el cual presenta varios interrogantes relacionados con el ejercicio de las funciones y la forma de provisión de empleos públicos, le indico que se dará respuesta en el mismo orden de su presentación así:

 

1.- A su primer interrogante, relacionado con la posibilidad de otorgar comisión de servicios a los empleados públicos vinculados en carrera administrativa o en provisionalidad en la Superintendencia de Industria y Comercio, para que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control de las cámaras de comercio, en la Superintendencia de Sociedades, le indico lo siguiente:

 

En relación con la comisión el Decreto 1083 de 2015 precisa lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.21 Comisión. El empleado se encuentra en comisión cuando cumple misiones, adelanta estudios, atiende determinadas actividades especiales en sede diferente a la habitual o desempeña otro empleo, previa autorización del jefe del organismo. La comisión puede otorgarse al interior del país o al exterior.

 

(…)

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.22 Clases de comisión. Las comisiones pueden ser:

 

1. De servicios.

 

2. Para adelantar estudios.

 

3. Para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción o de periodo, cuando el nombramiento recaiga en un empleado con derechos de carrera administrativa.

 

4. Para atender invitaciones de gobiernos extranjeros o de organismos internacionales.

 

(…)

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.25. Comisiones de servicios. La comisión de servicios se puede conferir al interior o al exterior del país, no constituye forma de provisión de empleos, se otorga para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado.

 

Esta comisión hace parte de los deberes de todo empleado, por tanto, no puede rehusarse a su cumplimiento.

 

PARÁGRAFO. Se podrá otorgar comisión de servicios a los líderes sindicales debidamente acreditados por las organizaciones sindicales firmantes del Acuerdo Colectivo de contenido general, para que puedan participar en foros, congresos, cursos al interior o al exterior en materias relacionadas con su actividad, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales de cada entidad.

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.26 Duración de la comisión de servicios. Las comisiones al exterior, se conferirán por el término estrictamente necesario para el cumplimiento de su objeto, más uno de ida y otro de regreso, salvo en los casos en que quien autoriza la comisión, considere que éstos no son suficientes para el desplazamiento al sitio donde deba cumplirse y su regreso al país, en cuyo caso podrá autorizar el término mínimo que considere necesario.

 

La comisión de servicios al interior se otorgará hasta por el término de treinta (30) días hábiles, prorrogable por razones del servicio y por una sola vez hasta por treinta (30) días hábiles más.

 

No estará sujeta al término antes señalado la comisión de servicio que se otorgue para cumplir funciones de inspección o vigilancia y las que por su naturaleza exijan necesariamente una duración mayor, a juicio del nominador.

 

Queda prohibida toda comisión de servicio de carácter permanente.” (Subrayas y destacado fuera de texto)

 

De acuerdo con lo previsto en la norma, la comisión de servicios se confiere al empleado al interior o al exterior del país, no constituye forma de provisión de empleos, se otorga, para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado, la comisión de servicios se otorga, regularmente, hasta por el término de treinta (30) días hábiles, prorrogable por razones del servicio y por una sola vez hasta por treinta (30) días hábiles más.

 

No obstante, precisa la norma que no se encuentra sujeta a este término la comisión que se otorgue para cumplir funciones de inspección o vigilancia y las que por su naturaleza exijan necesariamente una duración mayor, a juicio del nominador.

 

En ese sentido, y atendiendo puntualmente su interrogante, en criterio de esta Dirección Jurídica, por expresa disposición normativa, se considera procedente que a los empleados públicos se les otorgue comisiones servicio para ejercer las funciones propias de su empleo en un lugar diferente al de la sede de la entidad, en este caso, en otra entidad pública.

 

La duración de la comisión de servicios en el caso objeto de su escrito, se determinará en el acto administrativo que confiere la comisión, en los términos del numeral 3° del Artículo 2.2.5.5.24 del Decreto 1083 de 2015, la cual determina que podrá otorgarse hasta por el término de treinta (30) días hábiles, prorrogable por razones del servicio y por una sola vez hasta por treinta (30) días hábiles más y podrá exceder dicho término a juicio del nominador de la entidad, según el inciso tercero del Artículo 2.2.5.5.26 ibidem.

 

2.- Al segundo interrogante de su escrito, relacionado con la posibilidad de otorgar traslados y permutas a servidores públicos de carrera administrativa y en provisionalidad, de acuerdo con los requisitos establecidos en el Decreto No. 1083 de 2015, articulo 2.2.5.4.2, el cual señala que los mismos podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos, le indico lo siguiente:

 

Respecto del traslado de los empleados públicos, tenemos que el Decreto 1083 de 2015¹ establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.4.2 Traslado o permuta. Hay traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.

 

También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos de funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño.

 

Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente Decreto.

 

Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, la providencia deberá ser autorizada por los jefes de las entidades en donde se produce.

 

Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a lo que se dispone en este decreto.

 

El traslado o permuta procede entre organismos del orden nacional y territorial.”

 

ARTÍCULO 2.2.5.4.3 Reglas generales del traslado. El traslado se podrá hacer por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado.

 

(…)

 

ARTÍCULO 2.2.5.4.5 Derechos del empleado trasladado. El empleado público de carrera administrativa trasladado conserva los derechos derivados de ella y la antigüedad en el servicio.

 

 Cuando el traslado implique cambio de sede, el empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande el traslado, es decir, tendrá derecho al reconocimiento de pasajes para él y su cónyuge o compañero (a) permanente, y sus parientes hasta en el primer grado de consanguinidad, así como también los gastos de transporte de sus muebles.” (Subrayas fuera de texto)

 

De acuerdo con la norma transcrita, para dar aplicación a la figura del traslado debe existir un cargo vacante definitivamente (sin proveer), con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, con igual asignación salarial y para el cual se exijan requisitos mínimos similares; así mismo, debe obedecer a necesidades del servicio o por solicitud del empleado, en este último evento, siempre que el movimiento no cause perjuicios al servicio ni afecte la función pública.

 

Ahora bien, con el fin de determinar si un empleo tiene funciones afines a otro, se hace necesario acudir a lo dispuesto en el Decreto Ley 770 de 2005, que, frente a las funciones de los niveles de empleos del nivel nacional, señala:

 

“ARTÍCULO 3. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades u organismos a los cuales se refiere el presente decreto se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.

 

ARTÍCULO 4. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el Artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:

 

4.1 Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos.

 

4.2 Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional.

 

4.3 Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales.

 

4.4 Nivel Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología.

 

4.5 Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.

 

PARÁGRAFO. Se entiende por empleos de alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional, los correspondientes a Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros, Subdirectores de Departamento Administrativo, Directores de Unidad Administrativa Especial, Superintendentes y Directores, Gerentes o Presidentes de Entidades Descentralizadas.”

 

Para atender los anteriores presupuestos, se considera pertinente que las entidades revisen las funciones generales contenidas en el manual especifico de funciones y de competencias laborales que tenga adoptado la entidad, las cuales guardan armonía con las funciones generales dispuestas en el capítulo 2 del título 2 del Decreto 1083 de 2015.

 

De acuerdo con lo anterior, al estudiar el otorgamiento de un traslado o permuta de empleados, la administración deberá revisar que las funciones de los respectivos empleos sean afines o que se complementen.

 

Respecto de las funciones afines o similares, el Consejo de Estado² se ha pronunciado en los siguientes términos:

 

“(…) Es válido que la administración establezca el perfil que se requiere cumplir para que se pueda acceder a determinado cargo o empleo público. Uno de esos requisitos puede ser el de acreditar que el aspirante ha tenido en el pasado otros empleos o cargos o actividades que guarden cierta similitud con las funciones que debería desempeñar en caso de que fuera nombrado en el cargo para el cual se ha presentado. Empero, no se trata de que deba demostrarse que ha cumplido exactamente las mismas funciones, pues ello implicaría que la única manera de acreditar experiencia relacionada, sería con el desempeño del mismo cargo al que se aspira, lo que resulta a todas luces ilógico y desproporcionado. Pero sí se debe probar que existe una experiencia en cargos o actividades en los que se desempeñaron funciones similares”. (subraya fuera de texto)

 

En síntesis, al momento de evaluar si las funciones de un cargo son similares a otro, el jefe de la unidad de talento humano, o quien haga sus veces, debe analizar la complejidad y el contenido temático de tales funciones, es decir, que éstas sean semejantes o complementarias, que haya un hilo conductor entre ellas, y el área de desempeño en que se desarrolla cada empleo.

 

Al respecto, el diccionario de la Real Academia Española hace la siguiente definición de similar:

 

“Que tiene semejanza o analogía con algo”

 

En ese sentido, se tiene que un empleo tiene funciones afines o complementarias a otro cuando se han asignado similares funciones para el ejercicio del cargo y realizan actividades similares relacionadas con su nivel.

 

Ahora bien, en relación con la figura del traslado y a propósito de la estabilidad de los servidores de carrera, la Corte Constitucional señaló:

 

“(…) La estabilidad de los servidores de carrera, tanto en lo relacionado con su permanencia como con lo referente a la inalterabilidad de las condiciones de trabajo, debe ser garantizada. No obstante, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, ello no implica necesariamente la inamovilidad funcional y geográfica del servidor, pues el ejercicio de la discrecionalidad organizativa de la administración debe permitir que se evalúe, conforme a unos criterios de razonabilidad y proporcionalidad, el equilibrio entre las necesidades del servicio y los derechos de los servidores públicos, con el fin de hacer efectivos los principios de la función pública. (art. 209 C.P.)”³ Subraya nuestra

 

Por su parte, el Consejo de Estado, mediante concepto No.1047 del 13 de noviembre de 1997, donde señaló:

 

 "(...) El traslado... procede por necesidades del servicio, “siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado”; también a solicitud del funcionario interesado, sí el movimiento no perjudica al servicio. Es decir, cuando el traslado se origina en la administración no puede conllevar condiciones desfavorables al servidor, y cuando proviene de la iniciativa del empleado interesado, no puede serlo en detrimento del servicio.

 

Las normas que regulan el régimen de traslados son comunes tanto para los funcionarios de libre nombramiento y remoción como para los de carrera administrativa, en lo que no resulte incompatible con los estatutos de carreras especiales, porque se trata de disposiciones sobre administración de personal y no propiamente de carrera.” (subrayas fuera del texto).

 

De conformidad con la norma y jurisprudencias en cita, se establece que, para efectuar traslados o permutas de empleados públicos, ya sea dentro de la misma entidad o de una institución a otra (Interinstitucionales), se deben cumplir las siguientes condiciones:

 

a.  Que los dos empleos tengan funciones y requisitos similares entre sí.

 

b.  Que la permuta no implique condiciones menos favorables para los empleados; entre ellas, que la remuneración sea igual; así mismo se conservan los derechos de carrera y de antigüedad en el servicio.

 

c.  Ambos cargos deben tener la misma naturaleza.

 

d.  Que las necesidades del servicio lo permitan.

 

e.  Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, la providencia deberá ser autorizada por los jefes de las entidades en donde se produce.

 

Se debe precisar que, a la luz de las normas citadas, se infiere que el traslado debe ser “horizontal” como quiera que consiste en una forma de proveer un empleo con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría y para el cual se exijan requisitos mínimos similares, es decir, que no implica un ascenso ni descenso.

 

De acuerdo con lo expuesto, se concluye que siempre que se cumplan con las condiciones arribas descritas, es viable que las entidades u organismos públicos consideren la autorización del traslado o la permuta interinstitucional de sus empleados públicos.

 

Finalmente, se tiene que las normas que regulan la materia no otorgan algún tipo de privilegio para los empleados que ostentan derechos de carrera administrativa, en consecuencia, en el evento de contar con una vacante definitiva en la planta de personal (sin que se encuentre provisto), le corresponde a la administración estudiar el otorgamiento de traslados o permutas, siempre que se cumplan con los requisitos descritos en el presente concepto.

 

3.- Al tercer interrogante de su escrito, respecto de la solución de continuidad en el reconocimiento y pago de una prestación social, le indico que tal y como se precisó en la anterior respuesta, el traslado o permuta debe ser “horizontal” como quiera que consiste en una forma de proveer un empleo con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría y para el cual se exijan requisitos mínimos similares, es decir, que debe implicar un ascenso ni descenso.

 

El Diccionario de la Lengua Española Tomo II, define solución de continuidad como: Interrupción o falta de continuidad.”.

 

Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende “sin solución de continuidad”, cuando la prestación del servicio es continuo, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.

 

La “no solución de continuidad”, se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, que debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.

 

Al respecto, el Consejo de Estado, en concepto del 9 de marzo de 1997, radicación 944, con la Ponencia del Magistrado Dr. Javier Henao Hidrón, indicó lo siguiente:

 

 “…Respecto de las demás prestaciones sociales (las previstas para la Rama Ejecutiva Nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, y 1045 de 1978, etcétera, y en regímenes especiales para la Rama Judicial, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil, etcétera), el legislador ha conformado sistemas en los cuales cada uno conserva su especificidad o independencia, a menos que exista norma especial de remisión que permita extender beneficios del régimen especial al general, o viceversa. De ahí que no sea procedente la acumulación de tiempo servido entre uno y otro sistema, con dicha salvedad: que la ley, por voluntad expresa, haya querido extender alguno o algunos beneficios, en favor por ejemplo de empleados oficiales que pasan de un organismo con régimen especial a un organismo con régimen general.

 

De manera que las prestaciones sociales susceptibles de acumulación, lo son dentro del correspondiente régimen - general o especial -, siempre que no haya solución de continuidad (en el régimen general se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad, conforme al Artículo 10 del decreto 1045/78); no se admite entonces el cruce de beneficios, con excepción del caso de remisión expresa que haga la ley en favor de empleados oficiales. Lo cual implica, cuando se produzca solución de continuidad o cambio de régimen, que deberá hacerse el corte de cuentas a que haya lugar.

 

"Hay también eventos en los cuales la ley especial remite como punto de referencia al régimen general, sin que los beneficios especiales que otorga se transmitan a los empleados oficiales que pasan al régimen general, por cuanto aquellos se entienden concedidos con exclusividad a servidores de la correspondiente institución de régimen especial y mientras permanezcan en ella…”

 

 “Los tiempos servidos en organismos Estatales del nivel Nacional dotados de régimen prestacional especial (Contraloría, Registraduría, Rama Judicial, entre otros) en general no son acumulables con los tiempos servidos dentro de la Rama Ejecutiva Nacional, para efecto de liquidar prestaciones sociales; se exceptúan los casos en que exista la pertinente norma legal de remisión en favor de determinados empleados públicos o de trabajadores Oficiales."

 

"De acuerdo con los principios que rigen la seguridad social integral, conforme al Artículo 48 de la Constitución Política, la ley 100 de 1993 y los Artículos 13 literal f) y 33 de ésta, es procedente jurídicamente acumular el tiempo de servicios de un empleado oficial de la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del estado Civil, la Rama Judicial o el subsector oficial de salud territorial con el tiempo de servicios en la Rama Ejecutiva del Poder Público, para efectos de liquidar pensiones por jubilación o vejez”. (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, se considera que al ser la "no solución de continuidad" una situación excepcional, debe encontrarse expresamente prevista su procedencia.

 

Así las cosas, para que esta figura proceda deben darse los siguientes presupuestos:

 

a). Que en la entidad a la que se vincule el empleado, se aplique el mismo régimen salarial y prestacional que disfrutaba en la entidad que se retiró.

 

b). Que la no solución de continuidad se encuentre expresamente consagrada en la norma que regule la prestación social o elemento salarial.

 

Ahora bien, en el caso que se otorgue un traslado o permuta de empleados, los empleados no deben ser afectados en su remuneración, para tal efecto, se deberá contar con la suscripción del acto administrativo por parte de los representantes legales de ambas entidades, donde se exprese en forma clara la forma de pagar lo correspondiente a los salarios y prestaciones sociales.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó. Harold Herreño

Reviso: Armando López Cortes

Aprobó: Armando López Cortes

GCJ-601 - 11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

1. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. C.P. Susana Buitrago Valencia. 6 de mayo de 2010. Radicación número: 52001-23-31-000-2010-00021-01(AC

 

3. Corte Constitucional Sentencia C-443 de 193. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.