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*20216000084361*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000084361

 

Fecha: 11/03/2021 05:35:37 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Permiso Remunerado. ¿Se le puede exigir a un trabajador oficial que se encontraba en permiso remunerado por la emergencia sanitaria, la compensación del tiempo que no se prestó servicio durante dicho permiso?  Radicado: 20219000077302 del 12 de febrero de 2021. 

 

Acuso de recibo la comunicación de la referencia, en la cual consulta si a los trabajadores oficiales de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, como lo es Empresas Públicas de Medellín E.S.P., se les puede exigir la compensación del tiempo en el que ha estado en permiso remunerado por disposición de su jefe durante la emergencia sanitaria.

 

Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

Razón por la cual, no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomalías al interior de las entidades. No obstante, nos referiremos de manera general en relación con la situación planteada en su consulta.

 

En primer lugar, es necesario indicar que, en relación con la naturaleza jurídica de las Empresas de Servicios Públicos oficiales, el artículo 17 de la Ley 142 de 2004, establece:

 

“ARTÍCULO 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

 

PARÁGRAFO 1. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

 

(…)”

 

En ese orden de ideas, las empresas de servicios públicos oficiales deberán adoptar el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

 

Sobre el particular, el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, señala:

 

“ARTICULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. < Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE>

 

Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

 

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

 

De conformidad con lo anterior puede afirmarse que por regla general la clase de vínculo de quienes prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, es la de trabajadores oficiales. Dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

 

A diferencia de los empleados públicos, los trabajadores oficiales tienen una relación contractual, donde existe un contrato laboral de trabajo que contiene las condiciones de la relación. En ese sentido, tienen la posibilidad de la previa deliberación sobre las condiciones del servicio y la modificación de tales condiciones y de las prestaciones y elementos salariales por medio de la presentación de pliego de peticiones y la suscripción de convenciones colectivas o pactos colectivos, los cuales hacen parte de su contrato de trabajo.

 

De tal manera, que los trabajadores oficiales se rigen por el contrato de trabajo, el reglamento interno de trabajo o la convención colectiva en el evento que exista; por lo tanto, se considera que para verificar si los trabajadores oficiales de una entidad tienen prevista la reubicación laboral, la administración debe acudir en primera instancia a lo regulado en ellos, en el evento que no se tenga regulado en dichos instrumentos, se considera viable acudir a lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1083 de 2015.

 

De acuerdo con lo anterior, es preciso indicar que, a diferencia de los empleados públicos, las condiciones laborales de los trabajadores oficiales tales como deberes, salarios, prestaciones sociales, causales para la terminación del contrato, situaciones administrativas etc. podrán convenirse en el contrato de trabajo, el reglamento interno de trabajo o en la convención colectiva en el evento que exista.

 

En ese orden de ideas, y en atención a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que, para determinar la forma en la que se puede otorgar un permiso remunerado para un trabajador oficial que está vinculado a una Empresa Industrial y Comercial del Estado y si se le debe exigir la compensación del tiempo en el que no se prestó el servicio estando en esta situación administrativa, se deberá revisar lo establecido al respecto en el contrato de trabajo, el reglamento interno de trabajo o en la convención colectiva según corresponda.

 

Ahora bien, frente a las medidas que pueden adoptar las entidades para evitar contagios durante la emergencia sanitaria, me permito informarle que el Gobierno Nacional, a través del Decreto 491 de 2020, adoptó medidas de urgencia para garantizar la atención y la presentación de los servicios por parte de autoridades y los particulares que cumplen funciones públicas.

 

En ese sentido, sobre la posibilidad de trabajo remoto el mencionado Decreto, en el artículo 3, establece lo siguiente:

 

ARTÍCULO 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.

 

En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.

 

En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

 

PARÁGRAFO. En ningún caso, los servidores públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean estrictamente Necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los servicios de forma presencial. Las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias para la prestación del servicio presencial.

 

Ahora bien, con relación a la prestación del servicio durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio, el artículo 15 del Decreto 491 establece lo siguiente:

 

ARTÍCULO 15. Prestación de servicios durante el período de aislamiento preventivo obligatorio. Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades dispondrán las medidas necesarias para que los servidores públicos y docentes ocasionales o de hora cátedra de instituciones de educación superior públicas cumplan sus funciones mediante la modalidad de trabajo en casa, ·haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

En ningún momento la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica y la declaratoria de Emergencia Sanitaria, así como las medidas que se adopten en desarrollo de las mismas, podrán suspender la remuneración mensual o los honorarios a los que tienen derecho los servidores públicos o docentes ocasionales o de hora cátedra de instituciones de educación superior pública, respectivamente.

 

PARÁGRAFO. Cuando las funciones que desempeña un servidor público, un docente ocasional o de hora cátedra no puedan desarrollarse mediante el trabajo en casa, las autoridades competentes podrán disponer que, durante la Emergencia Sanitaria, y excepcionalmente, éstos ejecuten desde su casa actividades similares o equivalentes a la naturaleza del cargo que desempeñan.

 

De acuerdo con lo anterior, las entidades públicas establecerán medidas para que en el transcurso de la emergencia se implementen medidas para que los empleados públicos cumplan sus funciones mediante la modalidad de trabajo en casa a través del uso de las herramientas de la tecnología de la información. Así mismo, cuando dichas funciones no puedan realizarse bajo esta modalidad, de manera excepcional los servidores podrán ejecutar actividades similares o equivalentes a la naturaleza del cargo que desempeñan

 

En caso de que las autoridades no cuenten con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos anteriormente señalados, las autoridades pueden prestar el servicio de manera presencial, teniendo en cuenta las medidas y los protocolos de salud y bioseguridad recomendados por las autoridades competentes.

 

Así las cosas, se colige que la entidad a la que presta sus servicios es la única facultada para determinar cuáles de sus servidores públicos pueden prestar sus servicios desde trabajo en casa o en las instalaciones de la Entidad, y la forma como se pueden cumplir con las funciones propias del cargo; pues es la única que conoce de manera cierta la forma como se cumplen las mismas y la situación particular de su personal. En desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

 

Por lo anterior, esta Dirección Jurídica concluye que será Empresas Públicas de Medellín E.S.P, la que puede definir cómo será la prestación del servicio de sus trabajadores durante la emergencia sanitaria, de conformidad con la normativa expedida por el Gobierno nacional al respecto y en ese sentido, la compensación del tiempo de servicio durante el permiso remunerado en el que se encontraban varios trabajadores oficiales dependerá de lo establecido en el contrato de trabajo, reglamento interno o convención colectiva y en lo no previsto en ellas,  por la ley 6 de 1945 y el titulo 30 del Decreto 1083 de 2015.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Ma. Camila Bonilla

 

Reviso: José F Ceballos

 

Aprobó: Armando López C

 

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