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*20216000102351*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000102351

 

Fecha: 24/03/2021 02:49:06 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS – Vacaciones - Empleado con derechos de carrera administrativa que supera un concurso de méritos y es nombrado en período de prueba en otra entidad pública. Radicado No. 20219000153552 de fecha 23 de marzo de 2021.

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta: ¿Las vacaciones a que tiene derecho un empleado público en carrera que se va en periodo de prueba a otra entidad se deben liquidar y pagar al momento en que esta se va en periodo de prueba o cuando se desvincula de forma total de la entidad? ¿En caso que el empleado no supere el periodo de prueba o vuelva a la entidad originaria como se computa el tiempo para lo relacionado con prestaciones sociales?, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Respecto de los empleados públicos con derechos de carrera vinculados en entidades públicas que se rigen por el sistema general de carrera, que hayan superado un concurso de méritos y en virtud de ello han sido nombrados en período de prueba en otra entidad pública, la Ley 909 de 2004 establece lo siguiente:

 

ARTÍCULO 31.- Etapas del proceso de selección o concurso.

 

El proceso de selección comprende:

 

(…)

 

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

 

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.

 

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral.

 

En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. (Resalto propio)

 

De acuerdo con lo anterior, el empleado con derechos de carrera administrativa en una entidad que se rija por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, que supera un concurso de méritos en la misma u otra entidad, y por lo tanto es nombrado en período de prueba, tiene la prerrogativa de separarse temporalmente de su empleo para posesionarse en período de prueba.

 

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, frente al particular señala lo siguiente:

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.1 Situaciones administrativas. El empleado público durante su relación legal y reglamentaria se puede encontrar en las siguientes situaciones administrativas:

 

(…)

 

7. En periodo de prueba en empleos de carrera

 

(…)

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.49 Período de prueba en empleo de carrera. El empleado con derechos de carrera administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera será nombrado en período de prueba y su empleo se declarara vacante temporal mientras dura el período de prueba.

 

De acuerdo con la norma, el nombramiento en período de prueba de un empleado con derechos de carrera administrativa se considera como una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado público, la cual genera una vacancia temporal.

 

Por otra parte, con relación a las vacaciones, podemos decir que estas se rigen por lo dispuesto en el Decreto Ley 1045 de 1978 y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten. Al respecto, esta última norma dispone:

 

“ARTÍCULO 8. DE LAS VACACIONES. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el día sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones.

 

(...)

 

ARTÍCULO 12. DEL GOCE DE VACACIONES. Las vacaciones deben concederse por quien corresponde, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas.

 

De conformidad con la norma transcrita, todo empleado público y trabajador oficial tiene derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones remuneradas por cada año de servicios, las cuales deben concederse oficiosamente o a petición del interesado dentro del año siguiente a la fecha en que se causen.

 

Sobre el tema del descanso en virtud de las vacaciones, la Corte Constitucional en sentencia C-598 de 1997 afirmó:

 

“Las vacaciones constituyen un derecho del que gozan todos los trabajadores, como quiera que el reposo es una condición mínima que ofrece la posibilidad de que el empleado renueve la fuerza y la dedicación para el desarrollo de sus actividades. Las vacaciones no son entonces un sobre sueldo sino un derecho a un descanso remunerado.   Por ello, la compensación en dinero de las vacaciones está prohibida, salvo en los casos taxativamente señalados en la ley, puesto que la finalidad es que el trabajador efectivamente descanse. Una de las situaciones de excepción es en caso de que los trabajadores se desvinculen del servicio, y no hayan gozado de su derecho al descanso remunerado, pueden recibir una indemnización monetaria.”  (Subrayado fuera de texto).

 

Así mismo esta Corporación en sentencia C-019 de 2004, señaló:

 

“El derecho al descanso conviene entenderlo como la oportunidad que se le otorga al empleado para reparar sus fuerzas intelectuales y materiales, para proteger su salud física y mental, para compartir con su familia mayores y mejores espacios de encuentro fraternal, para abordar actividades idóneas al solaz espiritual, para incursionar más en la lectura y el conocimiento, y, a manera de posibilidad estética, para acercarse paulatinamente al hacer artístico en sus múltiples manifestaciones.”

 

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante fallo del 27 de abril de 2010, radicación No. 17001-23-31-000-2010-00041-01, se pronunció sobre el caso de una empleada a quien se le negó sus vacaciones por carecer de presupuesto para reemplazarla por otra funcionaria en su período de descanso, disponiendo lo siguiente:

 

“Sea lo primero indicar que en el ámbito del derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas, se desenvuelven ciertas prerrogativas esenciales, como la remuneración, la seguridad social y el descanso o vacaciones, entre otras.

 

El derecho al descanso consiste en el derecho de todo trabajador a cesar en su actividad por un período de tiempo, y tiene como fines, entre otros, permitirle recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona e integrante de un grupo familiar. El descanso está consagrado como uno de los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo y, por ende, debe entenderse como uno de los derechos fundamentales del trabajador.

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, afirmó que “uno de los derechos fundamentales del trabajador, es el descanso, el cual está definido por el Diccionario de la Real Academia como quietud o pausa en el trabajo o fatiga”. En efecto, la ius fundamentalidad de este derecho se deduce de la interpretación sistemática de los artículos 1º, 25 y 53 de la Carta, en tanto el descanso es una consecuencia necesaria de la relación laboral y constituye uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo.

 

Del mismo modo, el descanso periódico retribuido es un derecho irrenunciable del trabajador, que a voces de la Organización Internacional del Trabajo “se considerará nulo todo acuerdo que implique el abandono del derecho a vacaciones anuales pagadas o la renuncia a las mismas”.

 

El propósito principal de las vacaciones es permitir el descanso de los trabajadores cuando éstos han laborado por un lapso considerable de tiempo, con el objetivo de recuperar las fuerzas perdidas por el desgaste biológico que sufre el organismo por las continuas labores y, además, asegurar con dicho descanso, una prestación eficiente de los servicios, en aras de procurar el mejoramiento de las condiciones de productividad de la Entidad o empresa.

 

(…)

 

La Sala también considera, como lo hizo el Tribunal de instancia, que tales medidas no se compadecen con el derecho al goce y disfrute del periodo vacacional que legalmente le asiste a la actora, teniendo en cuenta la injerencia del derecho a las vacaciones en el derecho al trabajo en condiciones dignas, donde el descanso constituye una garantía fundamental del funcionario, además de una prestación social y un derecho económico relacionado con la salud y la seguridad social de las personas, mediante el cual se hace un alto en el camino para renovar fuerzas mediante actividades recreativas, lúdicas, culturales, etc.

 

(…)

 

Así las cosas, impedir el derecho al goce de las vacaciones por cuenta de restricciones administrativas, no es una gestión que, a voces del a quo, deba soportar la solicitante

 

(…)” .

 

De conformidad con lo expuesto, una vez cumplido el año de servicios, los empleados tienen derecho al descanso remunerado por vacaciones, entendido como el periodo en que el empleado podrá reparar sus fuerzas intelectuales y físicas, entre otras actividades de reconocimiento como ser humano, las cuales solo podrán ser aplazadas por razones del servicio, mediante acto administrativo debidamente motivado.

 

Sobre el tema planteado, se debe recordar que los empleados que tienen derechos de carrera administrativa y superan un concurso de méritos en otra entidad, tienen derecho a conservar su empleo mientras superan el periodo de prueba, como ya se expuso, la figura a la que se acude es la declaración de la vacancia temporal del empleo del cual es titular; es decir, continúan con la titularidad del cargo hasta tanto adquieran derechos sobre el nuevo empleo, de modo que no procede la liquidación de prestaciones sociales hasta tanto se supere el periodo de prueba.

 

De esta manera, si el servidor con derechos de carrera se vincula en la otra entidad por haber superado un proceso de selección, la entidad donde se encuentra vinculado con derechos de carrera no debe liquidarle sus vacaciones y demás elementos salariales y prestaciones por cuanto no hay un retiro efectivo del servicio.

 

Ahora bien, en el caso que el empleado vuelva a la entidad en la cual se encuentra vinculado con derechos de carrera, se reanudara el conteo desde la fecha en que termine la vacancia temporal, es decir, el tiempo que permaneció en otra entidad no se tendrá en cuenta para efectos de la liquidación de prestaciones sociales.

 

Por último, en el evento que el empleado supere el periodo de prueba con evaluación satisfactoria, deberá presentar renuncia al empleo del cual es titular con derechos de carrera, ante lo cual se tendrá que liquidar los elementos salariales y prestacionales que tenga causados, así como aquellos que admiten pago proporcional hasta la fecha en la cual se declaró la vacancia temporal del empleo, de tal manera que en la nueva entidad comienza un nuevo conteo para efecto de la causación de elementos salariales y prestacionales.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: César Pulido.

 

Aprobó. José Fernando Ceballos.

 

12602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

 

2. Artículo sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015