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*20206000360111*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000360111

 

Fecha: 03/08/2020 06:08:31 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: REMUNERACION. Encargo. Reconocimiento y pago de la diferencia salarial en encargo. Radicado. 2020-206-0032379-2 del 22 de julio de 2020.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual solicita alcance de las consultas de radicado número 20126000188201 del 3 de diciembre de 2012 y lo dispuesto en el concepto de radicado número 20196000169761 del 28 de mayo de 2019, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

 

Mediante escrito de 2012, la Unidad Nacional de Protección consultó: Si un ex servidor del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en proceso de supresión que haya sido incorporado en la Unidad Nacional de Protección, que tenga derecho preferencial a ser encargado en un empleo vacante en esta entidad (que no haya sido objeto de equivalencia por el Decreto 4067 de 2011) y que cumpla con todos los requisitos establecidos para tal fin ¿conserva los beneficios salariales y prestacionales a que se refiere el artículo 3 del Decreto 4067 de 31 de octubre de 2011 al momento de ser encargado? (subraya fuera de texto)

 

Teniendo en cuenta la particular normativa que rige la vinculación de los ex servidores públicos del DAS en liquidación, y que fue ampliamente desarrollada en el concepto de radicado No. 20126000188201 del 3 de diciembre de 2012, esta Dirección Jurídica conceptuó lo siguiente:

 

“Con relación a la figura del encargo, se precisa lo siguiente:

 

El artículo 18 del Decreto 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones, consagra:

 

“ARTÍCULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo”. (Subrayado fuera de texto)

 

A su vez, los artículos 34 y 37 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, Por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil, señalan:

 

“ARTÍCULO 34. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.” (Subraya del texto)

 

“ARTICULO 37. El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular.” (Subrayadas originales)

 

El artículo 18 de la Ley 344 de 1996 dispone:

 

“ARTÍCULO 18. Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando.” (Subraya original)

 

De lo anterior puede concluirse que la figura del encargo tiene un doble carácter: por un lado es una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado en servicio activo (Decreto 2400 de 1968, art. 18) para que atienda total o parcialmente las funciones de otro cargo; y por otro, es una modalidad transitoria de provisión de empleos vacantes transitoria o definitivamente. Otra característica que tiene el encargo es que el empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular. De igual manera, el encargo puede conllevar a que el empleado se desvincule o no de las propias de cargo.

 

La figura del encargo también se encuentra regulada por la Ley 909 de 2004, de la siguiente forma:

 

“ARTÍCULO 24. Encargo. “Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses.

 El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

 

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.” (Subrayado fuera de texto)

 

Conforme a lo anterior, los empleados de carrera tienen derecho preferencial a ocupar mediante encargo el empleo vacante, mientras su titular no lo ejerce.

 

En este orden de ideas, en criterio de esta Dirección, el ex servidor del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en proceso de supresión que haya sido incorporado a la Unidad Nacional de Protección, al ser encargado en un cargo superior, recibirá la diferencia salarial de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley 344 de 1996.

 

No obstante, sus prestaciones sociales deberán seguir siendo liquidadas con relación al cargo del cual es titular y sobre el cual tiene derecho a conservar los beneficios salariales y prestacionales a que se refiere el artículo 3 del Decreto 4067 de 2011 en cuanto el encargo que ejerce es de manera temporal y el empleado no deja de ser titular del empleo en el cual fue incorporado.

 

Lo anterior, teniendo en cuenta que en un encargo no estaría desempeñando el cargo en el cual fue incorporado sino otro distinto, de superior jerarquía.”

 

De acuerdo con el anterior concepto, se tiene que solamente para el caso de los ex servidores públicos del DAS incorporados en la Unidad Nacional de Protección, que no hayan sido objeto de equivalencia por el Decreto 4067 de 2011, que cumpla con todos los requisitos establecidos para tal fin, respecto de los beneficios salariales y prestacionales a que se refiere el artículo 3 del Decreto 4067 de 31 de octubre de 2011 al momento de ser encargado, sus prestaciones sociales deberán seguir siendo liquidadas con relación al cargo del cual es titular y sobre el cual tiene derecho a conservar los beneficios salariales y prestacionales a que se refiere el artículo 3 del Decreto 4067 de 2011 en cuanto el encargo que ejerce es de manera temporal y el empleado no deja de ser titular del empleo en el cual fue incorporado.

 

Lo anterior, teniendo en cuenta que en un encargo no estaría desempeñando el cargo en el cual fue incorporado sino otro distinto, de superior jerarquía.

 

Es decir, que el concepto emitido por esta Dirección Jurídica, en relación con ex empleados del DAS incorporados en la UNP sin la aplicación de equivalencia de que trata el Decreto 4067 de 2011 comportan una situación especial respecto de los beneficios salariales y prestacionales a que se refiere el artículo 3 del Decreto 4067 de 31 de octubre de 2011 al momento de ser encargado.

 

Se considera importante indicar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 4067 de 2011, los ex empleados del DAS en liquidación, que se vinculen en la Unidad Nacional de Protección, se deberán aplicar equivalencias entre la nomenclatura y clasificación de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y la nomenclatura y clasificación de empleos públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, aplicable a la Unidad Nacional de Protección, UNP.

 

Por su parte, el artículo 3 ibídem, establece que los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, incorporados en la Unidad Nacional de Protección UNP, conservarán los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo, con excepción de la prima de riesgo que quedó incorporada a la asignación básica y a la bonificación especial por compensación, hasta su retiro de la entidad. 

  

Por lo anterior, se precisa que lo planteado en el concepto que se ha dejado transcrito, no es de aplicación a la generalidad de encargos para los empleados que prestan sus servicios a la UNP; adicionalmente, cobra realmente importancia que tampoco es una regla para los empleados de las demás entidades que se encuentren en encargo; es decir, que lo indicado en el referido concepto es de aplicación única y exclusivamente para la situación planteada en su momento por parte de la Unidad Nacional de Protección.

 

De otra parte, mediante consulta de radicado número 20196000169761 del 28 de mayo de 2019, esta Dirección Jurídica atendió una consulta de encargo en circunstancias absolutamente diferentes a las presentadas por la Unidad Nacional de Protección en el año 2012, en consecuencia, no se considera procedente equiparar las dos situaciones administrativas y por consiguiente, tienen un estudio y conclusión diferente.

 

En consecuencia la Unidad Nacional de Protección deberá estudiar a su interior las circunstancias que han dado derecho a otorgar un encargo a favor de sus empleados públicos y a partir de allí tomar las decisiones a que haya lugar, dicho estudio y decisión es propio de la entidad.

 

Ahora bien, dando respuesta a cada uno de los interrogantes presentados en su escrito, es procedente indicar:

 

1.- A su primer interrogante, relacionado con la fecha en la que deben reconocer y pagar las prestaciones sociales a los servidores públicos que gozan de un encargo por vacancia temporal o definitiva, le indico lo siguiente:

 

De manera general y sin acudir a particularidades, se precisa que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto Ley 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones, consagra:

 

“ARTÍCULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo”.

 

Por su parte, la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, destaca:

 

“ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

PARÁGRAFO  1. Lo dispuesto en este artículo se aplicara para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

 

PARÁGRAFO  2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.”

 

De otro lado, el artículo 18 de la Ley 344 de 1996 dispone:

 

“ARTÍCULO 18. Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando.” (Subrayad fuera de texto)

 

De lo anterior puede concluirse que la figura del encargo tiene un doble carácter: por un lado, es una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado en servicio activo (Decreto 2400 de 1968, art. 18) para que atienda total o parcialmente las funciones de otro cargo; y por otro, es una modalidad transitoria de provisión de empleos vacantes transitoria o definitivamente (Art. 24 de la Ley 909 de 2004).

 

Otra característica que tiene el encargo, es que el empleado encargado tendrá derecho a la remuneración del empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular. De igual manera, el encargo puede conllevar a que el empleado se desvincule o no de las propias de cargo.

 

En este orden de ideas, en el caso que un empleado público haya sido encargado de otro empleo, sin el reconocimiento y pago de la diferencia salarial, se considera que las prestaciones sociales se liquidarán con la asignación básica que del empleo del cual es titular.

 

No obstante, en el caso que se otorgue un encargo a favor de un empleado público, en el que se reconozca y pague la diferencia salarial, el empleado encargado tendrá derecho a que se le liquiden sus prestaciones sociales con el salario objeto del encargo.

 

Así las cosas, y atendiendo puntualmente su interrogante, se precisa que, en caso de encargo, en el que el empleado reciba la diferencia salarial, las prestaciones sociales que se causen se deberán reconocer con el salario que reciba el empleado al momento de causarse el derecho.

 

2.- A su segundo interrogante, le indico que corresponde a la Unidad Nacional de Protección revisar las características particulares de los encargos otorgados a sus empleados públicos y a partir de allí determinar sus acciones, ese estudio y decisión es propio de la entidad.

 

No obstante lo anterior, de manera general se precisa que la prescripción de los derechos laborales es de tres (3) años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.

 

No obstante, para el caso de las vacaciones por disposición del artículo 23 del Decreto Ley 1045 de 1978 prescriben a los cuatro (4) años, que se cuentan a partir de la fecha en que se haya causado el derecho.

 

Es de anotar que la solicitud del empleado o el aplazamiento mediante acto administrativo, se interrumpe el término de prescripción.

 

3.- En atención al tercer interrogante de su escrito, relacionado con el reconocimiento y pago de la bonificación de dirección a favor del Viceministro del Interior, quien fue encargado como Director General de la Unidad Nacional de Protección por vacancia definitiva del cargo, le indico que tal y como se indicó a su primer interrogante, el empleado encargado tendrá derecho al salario señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular.

 

Así las cosas, y como quiera que se trata de una vacante definitiva, se colige que el empleado encargado como Director de la UNP por vacancia definitiva del cargo, tiene derecho al reconocimiento y pago de la diferencia salarial y por tanto sus elementos salariales y prestacionales (incluida la bonificación por dirección) se liquidaran con la remuneración de Director General.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el Covid – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó. Harold Herreño

 

Revisó:  José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

GCJ-601 - 11602.8.4