Concepto 54671 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 22 de febrero de 2019
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
LICENCIA DE ESTUDIO
- Subtema: Suspensión en el Ejercicio del Cargo
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más e un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, por expresa prohibición Constitucional, sumado al hecho que el servidor suspendido en el ejercicio del empleo conserva la calidad e servidor público y, por lo tanto, dentro del término de suspensión, no podrá desempeñar otro empleo público.
*20196000054671*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20196000054671
Fecha: 22-02-2019 03:55 pm
Bogotá D.C.
Referencia. SITUACION ADMINISTRATIVA-SUSPENSION CONTRATO DE TRABAJO -TRABAJADOR OFICIAL Radicado.20199000024332 de fecha 24 de enero de 2019
Acuso recibo de su comunicación de la referencia, remitida por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la cual consulta si un trabajador oficial vinculado a una Empresa Industrial y Comercial del Estado puede solicitar la suspensión de su contrato de trabajo para ocupar un cargo como empleado público y en caso afirmativo, por cuanto tiempo procedería la suspensión del respectivo contrato de trabajo y si la misma es prorrogable.
Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:
De conformidad con el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son organismos del sector descentralizado por servicios, creados por la ley o autorizados por ésta y que tienen como característica desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado.
Ahora bien, el régimen jurídico laboral de los servidores públicos que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, se encuentra establecido en el artículo 5 del D.L. 3135 de 1968, el cual señala:
“ARTÍCULO 5°. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. < Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE> Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).
Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
De tal manera que la regla general de quienes prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, es la de trabajadores oficiales, quienes se vinculan a la entidad a través de un contrato laboral de trabajo que determina las condiciones del servicio; no obstante, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Es importante señalar que el régimen laboral de los trabajadores oficiales se ceñirá a lo establecido en el contrato individual de trabajo, así como a lo dispuesto en la convención colectiva, pacto colectivo y el reglamento interno de trabajo. De igual forma y en aquellos aspectos no regulados en los citados instrumentos, es posible acudir a consagrado en la Ley 6 de 1945, al Decreto 1083 de 2015 y demás normas que los modifican o adicionan y el Decreto 1919 de 2002 en cuanto a prestaciones sociales mínimas se refiere.
Ahora bien, para determinar las causales de suspensión de un contralo laboral de un trabajador oficial será necesario acudir lo establecido en los instrumentos que se han dejado indicados, es decir, a lo consagrado en el contrato individual de trabajo, así como a lo dispuesto en la convención colectiva, pacto colectivo y el reglamento interno de trabajo.
No obstante, para determinar si un servidor puede vincularse en otro empleo público, será necesario tener en cuenta las siguientes consideraciones:
El artículo 128 de la Constitución Política de 2004, prescribe:
“ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” (Subrayado fuera de texto)
Ley 734 de 2002:
ARTÍCULO 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:
(…)
14. Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas. (…)”
De igual manera el art. 19 de la Ley 4 de 1992 señala:
ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones:
a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;
b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;
c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;
d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;
e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;
f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;
g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.
De conformidad con la normativa transcrita, en criterio de esta Dirección Jurídica, se tiene que Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, por expresa prohibición Constitucional, sumado al hecho que el servidor al que se le suspende el contralo laboral, conserva la calidad e servidor público y, por lo tanto, dentro del término de sus pensión del contrato laboral, no podrá desempeñar otro empleo público.
Para mayor información al respecto, le informo que a través de la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo”, podrá consultar más de 3000 conceptos emitidos por la Dirección Jurídica en temas de su competencia.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE
Asesor con funciones de la Dirección Jurídica
C.C. Comisión Nacional del Servicio Civil
MVCA /JFCA / GCJ
12602.8.4