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*20156000168481*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20156000168481

 

Fecha: 06/10/2015 11:15:48 a.m.

 

REF. REMUNERACION.- ¿La prima técnica se debe considerar como factor de salario para la liquidación de las prestaciones sociales? RAD. 20159000155892 del 27 de Agosto de 2015

 

En atención a su comunicación radicada en este Departamento con el número de la referencia, me permito dar respuesta a su consulta a partir del estudio del siguiente planteamiento jurídico:

 

PLANTEAMIENTO JURÍDICO

 

¿La prima técnica se debe considerar como factor de salario para la liquidación de las prestaciones sociales?

 

FUENTES FORMALES Y ANALISIS

 

Con el fin de atender su planteamiento jurídico, es preciso tener en cuenta las disposiciones contenidas en la Sentencia del 19 de marzo de 1998 emitida por el Consejo de Estado, el Decreto 1016 de 1991, el Decreto 1661 de 1991, el concepto No. 1077 de 14 de febrero de 2001 emitido por este Departamento; así como Sentencias del Consejo de Estado pertinentes al tema objeto de su consulta.

 

1.- En cuanto al pago de la prima técnica en las entidades del orden territorial, es necesario señalar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante sentencia del 19 de marzo de 1998, con la Ponencia del Magistrado Silvio Escudero Castro, declaró nulo el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, mediante el cual se facultaba a los Gobernadores y Alcaldes para adoptar los mecanismos necesarios con el fin de adoptar la prima técnica de los empleados públicos del nivel territorial.

 

La misma Corporación en Sentencia del 17 de  julio de 1995 de Sala de lo Contencioso Administrativo, precisó lo siguiente en relación con los  derechos adquiridos del empleado público:

 

“… Respecto de los derechos adquiridos de los servidores públicos ha dicho la sala que solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos laborales que el servidor ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependan del mantenimiento de una legislación  de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene ningún derecho.”

 

“La garantía de los derechos adquiridos protege aquellos derechos que se considera han ingresado al  patrimonio del titular, como podría predicarse del derecho a un salario  causado , a una pensión cuando se ha adquirido el estatus  de pensionado según la ley, a unas vacaciones consolidadas , en fin, a todos los derechos que por el ejercicio del empleo hacen parte del patrimonio del servidor, es decir que tal garantía tiene que ver con las situaciones jurídicas particulares consolidadas, no con la regulación de general y abstracto.”

 

El Alto Tribunal en Sentencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil dos (2002)  Radicación número: 68001-23-15-000-2001-2097-01(ACU-2097), de Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, respecto a la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, precisó lo siguiente:

 

“PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Exequibilidad condicionada del artículo 66 del C.C.A.: implica protección de derechos adquiridos / DERECHOS ADQUIRIDOS - La prima técnica de servidores territoriales fue anulada por hacerla extensiva a éstos / PRIMA TECNICA A SERVIDORES TERRITORIALES - Falta de competencia / ACCION DE CUMPLIMIENTO - No procede ante pérdida de fuerza ejecutoria

 

Es cierto que la Corte Constitucional en la sentencia C-069 de 23 de febrero de 1995 (Magistrado ponente doctor Hernando Herrera Vergara) condicionó la exequibilidad del artículo 66 del C.C.A. a la protección de los derechos adquiridos, pero también lo es que en esta materia la jurisprudencia de esa y esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en cuanto a considerar que tales derechos están supeditados a que para su concesión se haya respetado la Constitución y la ley.  De tal manera que como lo que motivó la declaratoria de nulidad del citado artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, según se lee en el texto de la sentencia de la Sección Segunda, proferida dentro del expediente núm. 11.995 (Consejero ponente doctor Silvio Escudero), fue el hecho de hacer extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, el acto objeto de la acción de cumplimiento estaría, en principio, afectado del vicio de falta de competencia del funcionario que lo expidió (Director del Hospital de Girón) y, en esas condiciones, no puede afirmarse enfáticamente que se esté en presencia de un derecho adquirido, lo que impide considerar que se encuentran satisfechos los presupuestos requeridos para la viabilidad de la acción. Por lo demás, la aplicación del acto de que aquí se trata supone la verificación de un gasto o de una erogación presupuestal, lo cual, igualmente, conlleva a que la acción resulte improcedente.”

 

El Consejo de Estado, en sentencia No 15001233100020010168901 de 21 de mayo de 2009  de la Subsección “B” Sección Segunda de Sala de Contencioso Administrativo, respecto al reconocimiento de Prima Técnica en las entidades territoriales  y sus entes descentralizados:

 

“Con la expedición del decreto 2164 de 1991, el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política autorizó a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados aplicar el régimen de prima técnica consagrado en el decreto 1661 de 1991, en los siguientes términos:

 

“Decreto 2164 de 1991. Artículo 13: Dentro de los límites consagrados en el Decreto ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes respectivamente, mediante Decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política personal que se fije para cada entidad”.

 

El Consejo de Estado en sentencia del 19 de marzo de 1998^{1 [2]}, declaró la nulidad  del artículo transcrito precisando que el artículo 9° del decreto 1661 de 1991, al prever que las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva, deberán tomar  las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten, se refirió a los órganos del orden nacional.

 

La nulidad tuvo como fundamento las siguientes consideraciones:

 

 “Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto.

…

 

Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y el Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9°, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención del Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.

 

En el mismo orden de ideas se anota que la frase “y se dictan otras disposiciones”, contenida tanto en el rótulo de la Ley 60 de 1990 como en el Decreto 1661 de 1991, debe descifrarse en el entendido de que las mismas deben ligarse y relacionar con el orden nacional, pues es el contenido lógico de dicho concepto. Por tal razón la censura formulada en torno a este aspecto por la parte actora deviene inane”.

 

Los razonamientos expuestos son concluyentes en señalar que las normas que rigen la prima técnica no conceden el derecho a los empleados del orden departamental como es el caso del Cesar Ricardo Peña Vargas, quien desde el año 1987 presta sus servicios al Departamento de Boyacá en la Secretaría de Salud hoy Instituto Seccional de Salud de Boyacá, ejerciendo para el año 2004 el cargo de Profesional Especializado en carrera administrativa.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

 

De lo anteriormente expuesto, a partir de la vigencia de la Sentencia de nulidad  del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, no hay norma que consagre la posibilidad de otorgamiento de prima técnica para los empleados de las entidades del nivel territorial.

 

No obstante lo anterior, si dicho emolumento se otorgó mediante acto administrativo, expedido por autoridad municipal, es necesario precisar que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad mientras no sean anulados o suspendidos por la autoridad competente.

 

2.- Respecto de la prima técnica como factor salarial, le informo que el Decreto 1016 de 1991, por el cual se establece la Prima Técnica para los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los Consejeros de Estado y los Magistrados del Tribunal Disciplinario, y que regula los aspectos de la prima técnica automática, expresa:

 

“ARTÍCULO  1º. (...)

 

En ningún caso la Prima Técnica constituirá factor salarial, ni estará incluida en la base de liquidación del aporte a la Caja Nacional de Previsión Social.” (Subrayado fuera de texto)

 

El Decreto 1661 del 27 de Junio de 1991, por el cual se modifica el régimen de prima técnica, establece:

 

“ARTÍCULO 2°. CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TECNICA. Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeña el empleado;

 

a. Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada  (…)

 

b. Evaluación del desempeño. (…).”

 

“ARTÍCULO 7. FORMA DE PAGO, COMPATIBILIDAD CON LOS GASTOS DE REPRESENTACIÓN. La Prima Técnica asignada se pagará mensualmente y es compatible con el derecho a percibir gastos de representación. La Prima técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trate el literal a) del artículo 2° de presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo.” (Subrayado fuera de texto)

 

El Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante concepto No. 1077 de 14 de febrero de 2001, preceptuó:

 

“Esta Oficina Jurídica describe la expresión "factor salarial", de la siguiente manera:

 

Factor salarial es todo valor que, establecido específicamente en una norma que consagre un beneficio prestacional o salarial, incremente, a manera de elemento multiplicador, el valor de los beneficios salariales  y prestacionales que se liquidan.”

 

Como se observa, las disposiciones legales han venido estableciendo, de manera expresa, la base de liquidación para los diferentes beneficios salariales y prestaciones, por lo cual sólo éstos  deberán tenerse en cuenta en las respectivas liquidaciones.

 

CONCLUSIONES

 

De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir:

 

La Prima Técnica Automática (Artículo 1º del Decreto 1016 de 1991) y por Evaluación del Desempeño  (Artículo 7º del Decreto 1661 de 1991), como lo establece en forma clara la norma, no constituyen en ningún caso factor salarial para liquidar elementos salariales o prestacionales.  

 

La Prima Técnica  otorgada por estudio y experiencia es la única que se considera como factor salarial para liquidación de aquellos  elementos salariales o prestacionales que expresamente consagren la Prima Técnica como factor para su liquidación.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en  el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON

 

Directora  Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

 1. [2] Magistrado Ponente doctor Silvio Escudero. Radicado 11955. Actor: Félix Hoyos Lemus.

 

Harold Herreño/ JFCA/GCJ-601

 

600.4.8