Concepto 141491 de 2015 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 21 de agosto de 2015
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
LICENCIA DE ESTUDIO
- Subtema: Encargo
Se refiere a cómo debe proceder la administración frente a los nombramientos en encargo y sus prórrogas.
*20156000141491*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20156000141491
Fecha: 21/08/2015 08:04:51 a.m.
Bogotá D.C.
REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. ENCARGO. Nombramientos en encargo y sus prórrogas. Radicación No. 20152060125332 del 7 de julio de 2015.
En atención a la comunicación de la referencia, me permito dar respuesta a la misma a partir del siguiente planteamiento jurídico:
PLANTEAMIENTO JURÍDICO
¿Cómo debe proceder la administración frente a los nombramientos en encargo y sus prórrogas?
FUENTES FORMALES Y ANÁLISIS
Para abordar la consulta por usted planteada, es necesario considerar las siguientes disposiciones legales y pronunciamiento del Consejo de Estado, que se desarrollan a continuación:
En cuanto a la forma de proveer empleos de carrera administrativa con vacancia temporal o definitiva, es necesario precisar que de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el artículo 8º del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1º del Decreto 4869 de 2007, mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, sea que se haya convocado el cargo a concurso, o en caso contrario, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer.
En consecuencia, corresponde a la entidad determinar con fundamento en el procedimiento señalado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el empleado con derechos de carrera que mejor derecho tenga para ser nombrado en encargo, nótese que la norma limita la viabilidad de otorgar los encargos a los empleados públicos que ostenten derechos de carrera administrativa, en consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, solo los empleados públicos con derechos de carrera son beneficiarios de acceder a los encargos.
El parágrafo transitorio del artículo 8° del Decreto 1227 de 2005, modificado por el Decreto 4968 de 2007, el cual establece:
“ARTÍCULO 1°. Modifícase el parágrafo transitorio del artículo 8° del Decreto 1227 de 2005, modificado por los artículos 1° de los Decretos 3820 de 2005 y 1937 de 2007, el cual quedará así:
“PARÁGRAFO TRANSITORIO. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.”
Ahora bien, es pertinente manifestar que el parágrafo transitorio del artículo 8º del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1º del Decreto 4968 de 2007, establece que el nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargado.
De acuerdo con lo anterior, es viable concluir que en el evento que se presenten vacancias temporales o definitivas en empleos considerados de carrera administrativa, la figura del encargo se debe aplicar para los empleados públicos con derechos de carrera administrativa, en ese sentido, el nombramiento en provisionalidad procede, siempre que dentro de la planta de personal de la entidad no haya empleados con derechos de carrera administrativa que cumplan con los requisitos para ser encargados.
De igual forma, el Decreto 2.2.5.3.3. del Decreto 1083 de 2015, dispone que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Teniendo en cuenta que el Consejo de Estado mediante Auto del 5 de mayo de 2014 dispuso declarar la suspensión provisional de los apartes acusados del artículo 1° del Decreto 4968 de 2007 y la Circular 005 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento, razón por la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil ha informado mediante la Circular No. 003 del 11 de junio de 2014, que a partir del 12 de junio de 2014, no otorgará autorizaciones para proveer transitoriamente los empleos de carrera a través de encargo o nombramiento en provisionalidad, mientras la suspensión ordenada por el Consejo de Estado continúe; lo que indica que actualmente la prórroga de los nombramientos provisionales así como de los encargos, que inicialmente fueron autorizados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, actualmente no requieren de la autorización de dicha Comisión.
De igual forma se indicó en la citada Circular No.003 de 2014, que las entidades destinatarias de la Ley 909 de 2004 y aquellas que se encuentran provistas de normas aplicables a los sistemas específicos de carrera, tienen el deber de dar estricto cumplimiento a lo normado en los artículos 24 y 25 de la normativa citada y a las reglas especiales de cada sistema.
Advirtió igualmente que, si bien las entidades tienen la facultad legal para proveer transitoriamente sus empleos de carrera que se encuentran en vacancia definitiva o temporal, a través del encargo y excepcionalmente a través del nombramiento en provisionalidad, deben en todo caso salvaguardar el derecho preferencial que otorga la carrera a sus titulares, al tenor de lo señalado en los artículo 24 y 25 de la Ley 909 de 2004 y del Decreto 4968 de 2007, o en las reglas especiales de cada régimen específico, con el fin de proveer esas vacantes.
Para tal efecto, con el fin de efectuar la provisión transitoria del empleo mediante el encargo la administración lo hará teniendo en cuenta los siguientes requisitos:
a. El empleado a encargar debe tener derechos de carrera administrativa y acreditar los requisitos que se exijan para su ejercicio, es decir, poseer las aptitudes y las habilidades para su desempeño.
b. No haber sido sancionado disciplinariamente en el último año.
c. Que su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.
d. Que el encargo recaiga en el empleado que ocupe el cargo inmediatamente inferior para lo cual debe cumplir las condiciones anteriores y en caso de que este último no cumpla los requisitos se irá descendiendo hasta el empleado que si los cumple y así sucesivamente.
De conformidad con lo anterior, los empleados de carrera que cumplan con los requisitos señalados en la Ley 909 de 2004, podrán ser encargados de manera temporal o definitiva para que asuma total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular desvinculándose o no de las propias de su cargo, con derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular sin que el mismo interrumpa el tiempo para efectos de la antigüedad en el servicio.
De otra parte, es pertinente precisar que el encargo puede darse por terminado cuando se presenta renuncia del mismo, por obtención de evaluación del desempeño no satisfactoria, por decisión del nominador debidamente motivada, por la pérdida de los derechos de carrera, cuando se acepte la designación para el ejercicio de otro empleo, por la imposición de sanción disciplinaria consistente en suspensión o destitución y por determinarse procedente la provisión definitiva del empleo.
Ahora bien, al presentarse una de las causales para la terminación del encargo anteriormente indicadas, el nominador, en caso de no existir lista de elegibles y por necesidades del servicio, al dar por terminado el nombramiento en encargo, podrá proveer el respectivo empleo mediante la misma figura del encargo, con sujeción al procedimiento establecido en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.
CONCLUSIONES:
De lo anterior se concluye que conforme a lo establecido en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, el nombramiento en encargo constituye un mecanismo transitorio de provisión del empleo por vacancia temporal o definitiva del mismo, que debe ejercerse de forma preferencial con un empleado de carrera y siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004. Para efectos de la terminación del encargo, el mismo se dará por las causales ya señaladas, sin que las mismas tengan carácter taxativo sino sólo enunciativo.
Conforme a lo anotado, mientras se mantenga la suspensión provisional y hasta que no se produzca un fallo definitivo por parte del Consejo de Estado, sobre los apartes del Decreto 4968 de 27 de diciembre de 2007 y de la Circular CNSC No. 005 de 2012 proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil. que son de objeto de la demanda de nulidad, en criterio de esta Dirección las entidades no requieren solicitar a la CNSC la autorización para la provisión del empleo a través de encargo, o el de su prórroga, no obstante, la entidad debe dar cumplimiento a la Ley 909 de 2004.
Los efectos de la decisión adoptada por el Consejo de estado, en el Auto citado, es temporal hasta que no se produzca un fallo definitivo, por lo que a partir del 12 de junio de 2014, no se requiere autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pudiendo la entidad nominadora prorrogar el encargo cuando por circunstancias especiales no se ha producido la convocatoria a concurso y hasta cuando este pueda realizarse.
Se precisa que este término debe ser el estrictamente necesario para efectos de la provisión definitiva del empleo, de conformidad con lo dispuesto en las normas anteriormente citadas.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
RMM/JFCA
600.4.8.