Concepto 1771 de 2016 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 05 de enero de 2016
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
LICENCIA DE ESTUDIO
- Subtema: Licencia por Enfermedad
Si la incapacidad del servidor público es originada por enfermedad general los primeros dos (2) días deben ser reconocidos por la entidad empleadora y los días que excedan serán reconocidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud, es decir, por la respectiva EPS.
*20166000001771*
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Radicado No.: 20166000001771
Fecha: 05/01/2016 04:27:31 p.m.
Bogotá D.C.
Ref.: REMUNERACION.- ¿Cómo se debe realizar el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales en caso de licencia por enfermedad? ¿Cuál es el manejo que se debe realizar a las ausencias no justificadas de los empleados públicos? Rad. 2015-206-021380-2 del 20 de Noviembre de 2015.
En atención a la comunicación de la referencia, me permito dar respuesta a partir del estudio del siguiente planteamiento jurídico:
PLANTEAMIENTO JURIDICO:
¿Cómo se debe realizar el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales en caso de licencia por enfermedad?
FUNDAMENTO JURIDICO Y ANALISIS
Para abordar el anterior planteamiento jurídico es preciso atender las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, el Decreto 2943 de 2013, el Decreto-Ley 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969, el Decreto 1737 de 2009; así como el Decreto 1042 de 1978.
1.- Inicialmente es preciso indicar que tanto las vacaciones como los permisos son situaciones administrativas en las que se puede encontrar un empleado público durante el trascurso de su relación laboral, requiere una y otra del consentimiento de la entidad pública e implican la separación temporal del servicio, las vacaciones se encaminan a que el empleado descanse y recupere las fuerzas que necesita para el ejercicio del empleo y por su parte los permisos se encaminan a atender asuntos de carácter personal.
2.- Ahora bien, respecto de la forma como se deben reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos en caso que presenten licencias por enfermedad, es preciso indicar que la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, expresa frente al tema de incapacidades:
“ARTICULO 206-. Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a. del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes... (...)”. (Subrayado fuera de texto)
Por su parte, el Decreto 2943 de 2013, señala:
“ARTÍCULO 1. Modificar el parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así:
PARÁGRAFO 1°. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.
En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral.
Lo anterior tanto en el sector público como en el privado.”
De las anteriores disposiciones puede inferirse que si la incapacidad del servidor público es originada por enfermedad general, los primeros dos (2) días deben ser reconocidos por la entidad empleadora y los días que excedan serán reconocidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud, es decir, por la respectiva EPS en la que se encuentre afiliado el empleado.
Por su parte, el Decreto-Ley 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, señala:
“ARTÍCULO 18. AUXILIO POR ENFERMEDAD. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social le pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones:
a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y
b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las 2 terceras partes (2/3) del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.
PARAGRAFO. La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio.
Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días el empleado o trabajador será retirado del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este decreto determina.” (Subrayado fuera de texto)
A su vez, el Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, establece:
“ARTICULO 9°. PRESTACIONES. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:
a. Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes (2/3) de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare; y
b. Asistencial, que consiste en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario.” (Subrayado fuera de texto)
De conformidad con el artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 9 del Decreto 1848 de 1969, el empleado incapacitado tendrá derecho al pago de un subsidio en dinero correspondiente a un salario completo durante ciento ochenta días (180), cuando la enfermedad fuere profesional y a las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes, cuando la enfermedad no fuere profesional.
Por consiguiente, puede colegirse que el reconocimiento y pago de incapacidades por enfermedad, es hasta por el término de ciento ochenta (180) días. Este pago es asumido por la respectiva EPS si se trata de enfermedad general o por la ARL si se trata de una enfermedad profesional o accidente de trabajo. En el caso de que la incapacidad generada por enfermedad no profesional supere los ciento ochenta (180) días, no existe obligación legal para la EPS, de continuar con dicho reconocimiento.
3.- Con respecto al caso en el que los empleados públicos presenten ausencias al trabajo no justificadas, es preciso señalar que el Decreto 1737 del 15 de mayo de 2009 “Por medio del cual se regulan aspectos del pago de la remuneración de los servidores públicos”, frente a la remuneración a los servidores públicos del Estado por los servicios prestados, señala:
“ARTÍCULO 1°. El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.”
De acuerdo con lo anterior, los salarios de los empleados públicos deben corresponder a servicios efectivamente prestados, en ese sentido, en el evento que la administración advierta que un empleado público no asiste al trabajo sin ningún tipo de justificación corresponderá el no pago por dicho término.
Ahora bien, las normas sobre jornada laboral, han señalado el pago del día de descanso es en razón a las labores desempeñadas en la semana inmediatamente anterior, como un derecho que ha ganado el trabajador necesario para recuperar las fuerzas pérdidas durante las labores desarrolladas, siendo así, que no sería consecuente otorgar un descanso por un trabajo no ejecutado.
En efecto el Decreto Ley 1042 de 1978 al indicar la reglamentación de la jornada de trabajo en los artículos 33 y siguientes, establece que la asignación mensual fijada en las respectivas escalas de remuneración corresponden a jornadas de 44 horas semanales, precisando que el trabajo realizado el sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la remuneración máxima semanal, caso en el cual se aplicará lo concerniente a horas extras; de lo que se colige claramente que existe derecho al descanso por cumplimiento de la jornada semanal.
Lo anterior se corrobora con el tratamiento especial que el citado Decreto da al trabajo ordinario y ocasional en días dominicales y festivos, estableciendo para uno y otro caso la posibilidad de tomar un día de descanso compensatorio, teniendo en cuenta que como se anotó, la jornada semanal de trabajo presupone el derecho a descansar el día domingo.
Así las cosas, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que si un empleado no labora toda la semana, no tiene derecho al descanso respectivo y en consecuencia, bajo el entendido que en la realidad la jornada laboral es de lunes a viernes, hay lugar a descontar lo correspondiente a los días sábado y domingo.
Por tal razón y para el caso en concreto, si un servidor público no asiste al trabajo sin la debida justificación, no habrá lugar al pago y reconocimiento de los días no laborables como el sábado y domingo, en el entendido que no se puede otorgar un descanso por un trabajo que no ha sido desarrollado.
Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaría que de conformidad con las normas que regulan la materia, pueda acarrear la ausencia no justificada al sitio de trabajo.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
MONICA LILIANA HERRERA MEDINA
Asesora con Funciones de la Dirección Jurídica
Harold Herreño/ MLHM/GCJ-601
600.4.8