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*20146000016331*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20146000016331

 

Fecha: 03/02/2014 11:40:53 a.m.

 

Bogotá D. C.,

 

Ref.: REMUNERACIÓN. Prima técnica por evaluación del desempeño. Procesos de incorporación. Rad. 2014-206-000740-2 del 16 de enero de 2014 y 2014-206-001232-2 del 23 de enero de 2014

 

En atención a los oficios de la referencia, referentes a la procedencia de reconocer la prima técnica por evaluación del desempeño a quienes sean incorporados en empleos de la planta de personal adoptada en virtud de procesos de modernización y fortalecimiento institucional, me permito manifestar lo siguiente:

 

El Decreto 1336 de 2003, por el cual modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado, expone:

 

“ARTÍCULO 1. La Prima Técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del Nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o a sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.”

 

“ARTÍCULO 4. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1°, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.” (Subrayado fuera de texto)

 

Esta Dirección considera que los servidores que tienen asignada Prima Técnica, cumpliendo los requisitos previstos en la norma que regula su otorgamiento en la entidad, adquirieron el derecho al reconocimiento y pago de tal emolumento, y por tanto, seguirán conservándola de acuerdo a lo establecido en la reglamentación interna de la entidad, siempre y cuando no se retiren del organismo o no incurran en las causales para su pérdida consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

 

Frente a los criterios para la asignación de prima técnica, el Decreto 2164 de 1991, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto ley 1661 de 1991”, establece:

 

“ARTÍCULO 3°. CRITERIOS PARA ASIGNACIÓN DE PRIMA TÉCNICA. *Modificado por el Decreto 2177 de 2006, artículo 1º. Para tener derecho a prima técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1° del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los Despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el Despacho del Subdirector de Departamento Administrativo, será tenido en cuenta uno de los siguientes criterios:

 

a) Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada;

 

b) Evaluación del desempeño.

 

“(…)”

 

Por su parte, el Decreto 1164 del 1 de junio de 2012, estableció:

 

“ARTÍCULO 1°. Modificase el artículo 5 del Decreto 2164 de 1991, el cual quedara así:

 

“ARTÍCULO 5°. De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Depar­tamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un periodo no inferior a tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad.

 

Una vez otorgada la prima técnica, el servidor deberá ser evaluado anualmente. Será causal de perdida de la misma obtener una calificación definitiva inferior al noventa por ciento (90%).

 

Para la asignación y conservación de la prima técnica por este criterio, cada entidad deberá adoptar un sistema especial de calificación, diferente a los Acuerdos de Gestión, en el cual se establecerán los criterios de desempeño, las escalas y los periodos mínimos a evaluar.

 

La prima técnica podrá revisarse en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud del interesado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. Los efectos fiscales se surtirán a partir de la fecha de expedición del correspondiente acto administrativo.

 

Parágrafo. A los servidores que desempeñen cargos diferentes a los señalados en el presente artículo, a quienes se les asigno la prima técnica por evaluación del desempeño con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1336 de 2003, continuarán percibiéndola hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida”.

 

Con relación a la temporalidad de la prima técnica, el artículo 8° del Decreto-ley 1661 de 1991¹, “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”, señala lo siguiente:

 

“El retiro del funcionario o empleado de la entidad en la cual presta sus servicios implica la pérdida de la Prima Técnica asignada. Igualmente se perderá cuando se imponga sanción disciplinaria de suspensión.

 

“PARÁGRAFO. La Prima Técnica en todo caso podrá ser revisada, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. Cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño se perderá si cesan los motivos por los cuales se asignó.”

 

El artículo 11 del Decreto 2164 de 1991, “por el cual se reglamenta parcialmente el decreto Ley 1661 de 1991”, dispone respecto de las causales de pérdida de la prima técnica lo siguiente:

 

“El disfrute de la prima técnica se perderá:

 

a) Por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios;

 

b) Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúa siendo susceptible de asignación de prima técnica;

 

c) Cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5° del este Decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó.

 

PARÁGRAFO. La pérdida del disfrute de la prima técnica operará en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción, o la respectiva calificación.

 

La pérdida de la prima técnica por cesación de los motivos que originaron su otorgamiento será declarada por el Jefe del organismo, mediante resolución motivada contra la cual no procederá recurso alguno.”

 

Como puede observarse, dentro de las causales de pérdida de la prima no se encuentra ninguna relacionada con el cambio de empleo derivado de una incorporación en un empleo que ha variado de denominación y grado salarial; por tal razón no constituye una circunstancia que habilite a la administración para desconocer el derecho a conservar la prima técnica de los empleados incorporados dentro de la misma planta de personal del organismo.

 

Adicionalmente, el artículo 81 del Decreto ley 1042 de 1978 señala lo siguiente:

 

“ARTICULO 81. DEL MOVIMIENTO DE PERSONAL CON OCASIÓN DE LAS REFORMAS EN LAS PLANTAS. Siempre que se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo la incorporación de sus empleados a los nuevos cargos establecidos en ella se sujetará a las siguientes reglas:

 

1a. No será necesario el cumplimiento de requisito distinto al de la firma del acta de posesión:

 

a) Cuando los nuevos cargos sean iguales a los de la planta anterior en su denominación y grado, y tengan, por consiguiente, las mismas funciones e idénticos requisitos para su ejercicio.

 

b) Cuando los nuevos cargos sólo se distingan de los de la antigua planta por haber variado su grado de remuneración, como efecto de un reajuste de salarios ordenado por la ley.

 

c) Cuando los nuevos cargos tengan funciones similares a los de la planta anterior, pero para su desempeño se exijan los mismos requisitos. En este caso la incorporación se tomará como traslado.

 

2a. La incorporación se considerará como nuevo nombramiento o como ascenso - según se trate de empleados de libre nombramiento y remoción o de empleados de carrera, respectivamente - y deberá estar precedida en todo caso de la comprobación del lleno de los requisitos exigidos para el ejercicio del nuevo cargo:

 

a) Cuando se haya dispuesto la supresión de cargos fijados en la planta anterior, y la creación de nuevos empleos con diferentes funciones y requisitos mínimos para su ejercicio.

 

b) Cuando la reforma de la planta tenga por objeto reclasificar los empleos de la planta anterior, para fijar otros de mayor jerarquía dentro de una misma denominación.

 

En toda incorporación de funcionarios de carrera a cargos de superior jerarquía y responsabilidad, que de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo se considera ascenso, será indispensable, además, el cumplimiento de las disposiciones que sobre movimientos de personal escalafonado se establezcan en el estatuto de servicio civil y carrera administrativa

 

La incorporación no implica solución de continuidad en el servicio para ningún efecto legal. En ningún caso la incorporación podrá implicar desmejoramiento en las condiciones laborales y salariales de los funcionarios que ocupaban empleos de la planta anterior.” (Subrayado fuera de texto).

 

De acuerdo con lo anterior, la incorporación de empleados públicos a los cargos de una nueva planta de personal por efectos de un proceso de modernización institucional no implica solución de continuidad en el servicio para ningún efecto legal. En ningún caso la incorporación podrá implicar desmejoramiento en las condiciones laborales y salariales de los funcionarios que ocupaban empleos de la planta anterior.

 

En este orden de ideas, esta Dirección considera que no se perderá la prima técnica por cambio de empleo en la misma institución por un proceso de incorporación dentro de la planta de personal, por cuanto no se encuentra en ninguna de las causales señaladas en la ley para que se produzca dicho efecto, si bien se podrán revisar los criterios para su otorgamiento, de oficio o previa solicitud del interesado.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Dirección considera lo siguiente:

 

1.- Frente al régimen legal que se debe aplicar a los funcionarios del INVIAS con ocasión del proceso de reestructuración administrativa para el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, se considera que la entidad debe remitirse a lo señalado en el artículo 81 del Decreto Ley 1042 de 1978, el cual señala que la incorporación no implica solución de continuidad en el servicio para ningún efecto legal y que en ningún caso la incorporación podrá implicar desmejoramiento en las condiciones laborales y salariales de los funcionarios que ocupaban empleos de la planta anterior.

 

2.- Frente a la inquietud relacionada con la procedencia de seguir reconociendo la prima técnica por evaluación del desempeño a los funcionarios que venía percibiéndola, teniendo en cuenta que no presentaron renuncia a su anterior cargo y no hubo desvinculación de ninguna naturaleza, en criterio de esta Dirección no se perderá la prima técnica por cambio de empleo en la misma institución por un proceso de incorporación dentro de la planta de personal por cuanto no se encuentra en ninguna de las causales señaladas en la ley para que se produzca dicho efecto, si bien se podrán revisar los criterios para su otorgamiento, de oficio o previa solicitud del interesado.

 

3.- Frente a las inquietudes relacionadas con cuáles son los derechos laborales que ostenta un funcionario que labora para una entidad que se somete a un proceso de reestructuración administrativa y las consecuencias que acarrea para los funcionarios de libre nombramiento y remoción del nivel directivo de una entidad que se somete a un proceso de reestructuración administrativa, le manifiesto que según el artículo 81 del Decreto Ley 1042 de 1978, la incorporación, por efecto de una reforma de planta de personal en una entidad, no implica solución de continuidad en el servicio para ningún efecto legal y en ningún caso la incorporación podrá implicar desmejoramiento en las condiciones laborales y salariales de los funcionarios que ocupaban empleos de la planta anterior.

 

4.- Frente a la inquietud de cuál es la diferencia que existe entre un funcionario que presenta renuncia a su cargo para posesionarse en otro de mayor grado salarial y uno que se posesiona en un nuevo cargo como consecuencia de una reestructuración administrativa y no se ha desvinculado de la entidad en la que presta sus servicios, es que en el primer caso el criterio que ha expuesto esta Dirección es que no es posible asignarse Prima Técnica por evaluación del desempeño a un empleado que desempeña un cargo determinado de mayor grado salarial, con base en la calificación de servicios obtenida en un cargo de código y grado diferente del cual se retiró. En ese caso, la persona que se vincula en un cargo diferente, susceptible de percibir prima técnica, deberá ser evaluada un periodo no inferior a tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad, a fin de que le sea otorgada la prima técnica por evaluación del desempeño con base en lo establecido en el Decreto 1164 de 2012.

 

En el segundo caso planteado, se está ante una incorporación en una nueva planta de personal, la cual implica que no hay solución de continuidad en el servicio para ningún efecto legal y que en ningún caso la incorporación podrá implicar desmejoramiento en las condiciones laborales y salariales de los funcionarios que ocupaban empleos de la planta anterior.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

¹La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre este artículo por ineptitud de la demanda, mediante Sentencia C-569 de 3 de julio de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

 

Mónica Herrera/CPHL

 

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