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*20146000060421*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20146000060421

 

Fecha: 14/05/2014 10:47:05 a.m.

 

Bogotá, D.C.,

 

REF.- REMUNERACION.- ¿Es viable el reconocimiento y pago del día 31 en el pago del salario mensual? ¿Si la jornada laboral de un bombero se distribuye de lunes a sábado, el día sábado se debe contar como día hábil para contabilizar sus días de vacaciones? ¿Cuáles son los factores salariales que se deben tener en cuenta a la hora de liquidar las vacaciones de los bomberos? RAD. 20149000053392 del 04 de Abril de 2014.

 

En atención a la consulta de la referencia, en la cual formula varias preguntas en torno a la remuneración y liquidación de las vacaciones de los bomberos, me permito manifestarle:

 

1.- Frente a su primer interrogante, en el cual pregunta si el día 31 que algunos meses del año traen, debe ser tenido en cuenta a la hora de liquidar y pagar el salario mensual de un empleado público, me permito indicar que el Contralor de la República, mediante Circular No. 46 de 1925, dictada con el objeto de establecer una práctica uniforme para el pago de salarios, expresó:

 

“ a) Los empleados que son pagados por mensualidades, tienen derecho a recibir la totalidad del sueldo un vez vencido el mes, sin tener en cuenta que éste sea de 28, 29, 30 ó 31 días; (…)

 

c) Cuando el empleado renuncie a su cargo o sea separado de él, la cantidad a que tenía derecho en razón de su sueldo debe determinarse sobre una base de treinta días, es decir que si un empleado renuncia a su cargo el 18 de julio, tiene derecho al pago de dieciocho treintavas (18/30) partes de su sueldo mensual; y si él comienza a trabajar el 19 de julio tiene derecho a doce treintavas (12/30). El mes de febrero debe considerarse como si tuviera 30 días (…)”

 

Apoyados en la anterior circular, esta Dirección Jurídica ha manifestado que dada esa previsión legal, los empleados públicos tienen en el año derecho a doce mensualidades correspondientes a sus asignaciones básicas mensuales. Obviamente, para tales fines se tienen en cuenta el número de meses del año, independientemente de los días de cada uno de ellos, es decir si ellos tienen 30, 31 ó 28 en el caso de febrero.

 

Así las cosas, los empleados públicos tienen derecho a recibir al final del mes la totalidad de la asignación salarial mensual correspondiente a 30 días, sin tener en cuenta que éste sea de 28, 29, 30 o 31 días.

 

2.- En atención a su segundo interrogante referente a conocer si los días sábados, domingos o feriados deben ser contemplados a la hora de contabilizar los días de vacaciones de los bomberos, teniendo en cuenta que dichos empleados en el municipio de cajicá tienen una jornada laboral de lunes a sábado, me permito indicar:

 

Inicialmente, es necesario precisar que el Consejo de Estado, en Sentencia del 2 de abril de 2009¹ señaló en relación con la jornada laboral especial de los bomberos lo siguiente:

 

“En el caso de autos se encuentra probado que los accionantes pertenecían al Cuerpo de Bomberos de Pereira y que el horario para la actividad desempeñada por los mismos no fue reglamentada por la Alcaldía Municipal, pues únicamente obra en el proceso el Decreto No. 268 de 1996, mediante el cual el ente territorial adoptó el régimen interno de trabajo de los empleados vinculados al mismo, en el que se hace mención a la jornada ordinaria de trabajo y enuncia que las jornadas especiales las reglamentará la administración mediante acto administrativo, estableciendo el correspondiente horario de trabajo; acto éste que, respecto a los servidores del cuerpo de bomberos, no obra en el expediente y cuya carga correspondía al ente demandado, quien sólo argumentó en su defensa que dicha actividad debía desarrollarse en una jornada excepcional por la labor ejecutada.

 

Dadas las singulares labores que cumplían los demandantes en su condición de miembros del cuerpo de bomberos, dirigidas a evitar que la comunidad se viera expuesta a situaciones de "grave peligro", o a conjurar el riesgo que se pudiera presentar para responder de una manera eficaz y eficiente a la protección de la sociedad y así ampararla de un daño grave originado en un fenómeno natural o por la acción del hombre, el horario de trabajo especial para éstos servidores tiene sólida fundamentación en la naturaleza misma de la actividad que desarrollan, la cual requería la prestación del servicio en forma continua v permanente, por consiguiente, el Municipio debió reglamentar el horario, tanto para garantizar la prestación efectiva del servicio bomberil, como para garantizar los derechos del empleado expuesto a dicha actividad, porque no consultaría los principios constitucionales de la dignidad y de la igualdad, la exclusión de esos servidores del goce de las garantías correspondiente a los beneficios de la jornada ordinaria para someterlos a un régimen especial que va en detrimento de sus derechos laborales.

 

La Jurisprudencia de la Corporación ha señalado que por la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, si no a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador; y como en el sub lite, el ente demandado omitió expedir tal regulación, se debe entender que la jornada de trabajo aplicable a esos servidores es la correspondiente a 44 horas semanales fijada en el Decreto No. 1042 de 1978.

 

Aplicar la tesis según la cual el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida y que puede ser de 24 horas diarias, lo que a su vez no genera el reconocimiento de trabajo suplementario, resulta inequitativo y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que son menos riesgosas que la desarrollada por ese personal del cual formaban parte los actores; por ende, el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto No. 1042 de 1978, porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la facultada para fijar el régimen salarial de los empleados. Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que la controversia debe resolverse respetando la situación más beneficiosa al empleado.

 

(...)

 

Así las cosas, el legislador resaltó la importancia de la prestación de este servicio público esencial de bomberos, lo que requiere que los Municipios como entes de la administración pública en los que radica la función de prestar dicho servicio lo organicen de tal manera que regulen lo concerniente, entre otros aspectos, a la jornada de trabajo de las personas que cumplen tal función y que dependan obviamente de la entidad territorial para que el servicio sea prestado en condiciones de eficiencia y calidad y garantizando los derechos del trabajador. De modo que, una de las formas de cumplir con el deber de brindar este servicio público, es colocar a disposición de la sociedad las instituciones, el personal calificado, los procedimientos y medicamentos que permitan la consecución eficaz del propósito constitucional. Para ello resulta imperioso examinar la connotación que la retribución salarial tiene en el ámbito personal y social del servidor.” (Negrita y subrayado fuera del texto_).

 

De acuerdo con lo expresado por el Consejo de Estado, a los Bomberos se les podrá fijar una jornada laboral especial y el consecuente reconocimiento del trabajo suplementario en instrumentos o reglamentos internos del cuerpo bomberil; esto con el fin de que se permita la prestación continua y permanente de sus servicios a la comunidad, así como la forma en que se va a reconocer el trabajo suplementario.

 

El Consejo de Estado define que para el caso concreto de los bomberos y en el evento de que no se establezcan ni el horario de trabajo especial, ni la forma como se reconocerá el mismo en los instrumentos señalados (reglamento interno), se podrá acudir a la jornada ordinaria de 44 horas señalada por el Decreto 1042 de 1978.

 

Por consiguiente y atendiendo el tema puntual objeto de la consulta y en el entendido de que la administración del Municipio de Cajicá no ha establecido una jornada laboral especial de trabajo para el cuerpo de bomberos de ese Municipio, se deberá acudir a las disposiciones señaladas en el decreto 1042 de 1978.

 

Es preciso manifestar que a partir de la expedición de la Sentencia C-1063 de agosto de 2000, la Corte Constitucional unificó la jornada laboral para los empleados públicos de los órdenes nacional y territorial, al considerar que frente a este tema el Decreto 1042 de 1978², es aplicable a los empleados públicos del orden territorial.

 

Así las cosas, es pertinente manifestar que sobre la jornada laboral, el Decreto 1042 de 1978, señala:

 

“ARTÍCULO 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

 

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

 

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”

 

Conforme a lo dispuesto en la norma transcrita, la jornada máxima legal para los empleados públicos es de 44 horas a la semana, la cual puede distribuir el Jefe del Organismo en los horarios de trabajo que considere necesarios, de acuerdo con los requerimientos del servicio.

 

Es decir que la administración podrá establecer la jornada laboral de lunes a sábado si así lo considera pertinente, o podrá compensar la jornada del sábado con tiempo adicional de labor de lunes a viernes, sin que en ningún caso, dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

 

Es necesario precisar que el día domingo y los feriados serán de descanso, en ese sentido y atendiendo puntualmente su consulta, es preciso señalar que los días de disfrute de las vacaciones de los empleados públicos corresponderá a la jornada laboral que tenga adoptado la entidad.

 

Ahora bien, respecto de las vacaciones, el Decreto 1045 de 1978, establece:

 

“ARTÍCULO 8.- De las vacaciones. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales.

 

En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones.” Subraya fuera de texto

 

Ahora bien, para el caso objeto de consulta, como quiera que la jornada laboral es de lunes a sábado, este último deberá ser tenido en cuenta como día hábil para contabilizar los días de descanso remunerado por concepto de vacaciones, no así los domingos y feriados que aun cuando el empleado público los labore, por norma deben ser considerados de descanso y por ende no podrán contabilizarse como un día hábil.

 

3.- En cuanto a su tercer interrogante, en el cual pregunta que factores de salario deben ser considerados para liquidar y pagar las vacaciones de los empleados públicos, me permito manifestar que el citado Decreto 1045 de 1978, indica:

 

“ARTÍCULO 17º.- De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas:

 

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

 

b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978;

 

c) Los gastos de representación;

 

d) La prima técnica;

 

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

 

f) La prima de servicios (doceava);

 

g) La bonificación por servicios prestado (deceava).

 

En caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el artículo 15 de este Decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de reanudarlas.”

 

De acuerdo con lo anterior, el artículo 17 del Decreto 1045 de 1978 indica los factores salariales que deben tenerse en cuenta a la hora de liquidar y pagar lo concerniente a las vacaciones de los empleados públicos.

 

Nótese que la norma no contempla el reconocimiento por recargo nocturno o el trabajo suplementario como factores para la liquidación y pago de las vacaciones y de la prima de vacaciones, en consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, no es viable que la entidades públicas contemplen dichos elementos salariales a la hora de liquidar dicha prestación social.

 

Es necesario hacer énfasis en que la norma indica que los factores de salario con que se liquidan las vacaciones, deberán corresponder a lo que reciba el servidor público; en ese sentido es viable manifestar que tanto la Corte Constitucional³, como del Consejo de Estado⁴, han sido consistentes en manifestar que las entidades territoriales carecen de competencia para crear elementos salariales como lo son la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados; dichos elementos salariales solamente han sido creados por el Gobierno Nacional para los empleados públicos de las entidades del nivel nacional, sin que sus efectos se hayan extendido a los empleados del nivel territorial.

 

En este orden de ideas, las vacaciones serán liquidadas con los factores salariales señalados en el artículo 17 del Decreto 1045 de 1978 en la medida que los empleados efectivamente los perciban.

 

Respecto de la liquidación de la prima de vacaciones, tenemos que la misma se realiza teniendo en cuenta 15 días de salario mensual del servidor público; es decir, se incluye para su liquidación todos los factores por su valor total; con excepción de los factores prima de servicios y bonificación por servicios prestados, los cuales se liquidan sobre la doceava correspondiente. Frente a estos valores, se debe recordar lo señalado en el anterior aparte, en cuanto que las entidades territoriales no cuentan con la competencia para la creación de elementos salariales.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

¹Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

 

²“Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”

 

³Sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva

 

⁴Radicación 1.956 del diez (10) de septiembre de 2009, Número Único 11001-03-06-000-2009-00038-00, Referencia: Función Pública. Aplicación del decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del nivel territorial. Excepción de inconstitucionalidad.

 

Harold Herreño/JFCA/GCJ-601

 

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