*20146000184421*

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Radicado No.: 20146000184421

Fecha: 19/12/2014 11:35:55 a.m.

Bogotá D.C.

REF: EMPLEOS. Renuncia, reemplazo, nombramiento del personero municipal. Radicado: 20142060191702 del 12 de noviembre de 2014.

En atención a las comunicaciones de la referencia, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO JURIDICO:

¿Cuándo no sesiona el concejo municipal ante quien debe presentar la renuncia el personero? ¿Ante la renuncia del personero como se produce el reemplazo y elección del personero? ¿Quién verifica el cumplimiento de requisitos para ocupar el cargo de personero? ¿El personero debe hacer entrega del cargo? ¿El concejo municipal puede facultar al alcalde para contratar hasta el 2015?

FUENTES FORMALES Y ANALISIS:

Con relación al planteamiento jurídico antes indicado es necesario abordar el tema analizando la normatividad y jurisprudencia relacionada, que a continuación se detalla: (1) Constitución Política, con relación a la competencia de los concejos municipales para elegir al personero municipal, (2) Ley 136 de 1994¹ con relación a la posesión, faltas absolutas del personero y requisitos para su designación, (3) Sentencia C-105 de 2013 de la Corte Constitucional, respecto de la elección del personero, y (4) Ley 951 de 2005², sobre la obligación de los servidores públicos de hacer entrega de los cargos.

(1) Constitución Política.

Establece la Constitución Política con relación a la designación de los personeros municipales:

ARTÍCULO 313. Corresponde a los concejos:

“(...)”

8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine

“(...)”

(2) Ley 136 de 1994

La posesión y faltas absolutas del Personero se encuentran reglamentadas en el artículo 171 y 172 de la Ley 136 de 1994, al señalar:

ARTÍCULO 171. Posesión. Los personeros tomarán posesión de su cargo ante el Concejo o en su defecto ante el juez civil o promiscuo municipal, primero o único del lugar.

ARTÍCULO 172. Falta absoluta del personero. En casos de falta absoluta, el Concejo procederá en forma inmediata, a realizar una nueva elección, para el período restante. En ningún caso habrá reelección de los personeros. Texto Subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-267 de 1995

Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la Personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero. En caso contrario, lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el alcalde. En todo caso, deberán acreditar las calidades exigidas en la presente Ley. (Subrayado fuera de texto)

Compete a la mesa directiva del Concejo lo relacionado con la aceptación de renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos al personero.

Establece la norma transcrita que la falta temporal del personero cuando no puede ser suplida por el empleado de la personería que siga en jerarquía, lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el alcalde.

De otra parte será la mesa directiva de la Corporación a quien compete la aceptación de renuncia, concesión de licencias, vacaciones y permisos al personero.

(3) Sentencia C-105 de 2013 de la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional en sentencia C-105 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez declaró la inexequibilidad de la expresión “que realizará la procuraduría general de la nación”, contenida en el inciso primero y en los incisos segundo, cuarto y quinto del artículo 35 de la ley 1551 de 2012³, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

ARTÍCULO 170. Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación , de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año.

Corresponde a la Procuraduría General de la Nación comunicar a los Concejos Municipales y Distritales los resultados del concurso público de méritos, indicando los respectivos puntajes en estricto orden numérico, hasta agotar la lista de elegibles que tendrá vigencia por el periodo institucional.

Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado.

Si en un municipio no se presentan candidatos al concurso de méritos, o ninguno de ellos lo hubiere superado, el Procurador General de la Nación elaborará la lista con los candidatos de los municipios vecinos que figuren en la lista de elegibles de acuerdo al puntaje, siempre y cuando los municipios pertenezcan a la misma categoría. De esa lista, el Concejo municipal o distrital respectivo elegirá personero.

En caso de falta absoluta de personero municipal o distrital, el respectivo Concejo designará como tal a la persona que siga en lista, y si no hubiere lista para hacerlo, designará un personero encargado, quien desempeñará el cargo hasta tanto la Procuraduría General de la Nación realice el concurso correspondiente.

Para optar al título de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa designación que deberá hacer el respectivo decano.

Igualmente, para optar al título profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o laborales previa designación de su respectivo decano.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

La síntesis de los fundamentos de la anterior sentencia, fueron expuestos de la siguiente manera, mediante comunicado de prensa de la Corte Constitucional No.010 de marzo 6 de 2013:

“... La Corte consideró que el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 contenía dos preceptos autónomos que requerían de un examen independiente. De un lado, (i) la orden de que la elección de los personeros municipales y distritales se sujete a un concurso de méritos; y de otro, (ii) la orden de que dichos concursos sean diseñados y ejecutados por la Procuraduría General de la Nación.

(....)

(ii) En relación con la orden de que los concursos sean realizados por la Procuraduría General de la Nación, la Corte encontró que esa exigencia desconoce la normativa superior, en particular las competencias constitucionales de los concejos y la autonomía de las entidades territoriales. En efecto, como el concurso es la fase medular del proceso de designación de funcionarios y tiene carácter vinculante, su realización por una autoridad diferente a los concejos municipales desconoce la facultad constitucional de escogencia de personero y conduce a un vaciamiento de su competencia. Para la Corte, este traslado funcional no solo afecta el rol institucional de los concejos, a quienes la Constitución les confiere atribución para elegir a los personeros (art. 313-8 C.P.) sino que además menoscaba la autonomía de las entidades territoriales en cuanto a la facultad de gobernarse por sus propias autoridades (art. 287-1 C.P.). A juicio de la Corte, tales concursos deben ser llevados a cabo por los concejos, para lo cual pueden contar con el apoyo técnico y organizacional de otras entidades e instituciones especializadas. De esta forma, se facilita el acceso de personas de la región a dichos cargos y se respeta el ámbito de competencia de los entes territoriales en la designación de sus funcionarios. (...)”

(4) Requisitos para la elección de Personeros.

Los requisitos para ser elegido personero municipal se encuentran consagrados en el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012⁴, al señalar: “Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado”.

(5) Ley 951 de 2005.

Sobre la obligación que tiene los servidores públicos de hacer entrega de los cargos establece el artículo 1 de la Ley 951 de 2005:

“ARTÍCULO 1°. La presente ley tiene por objeto fijar las normas generales para la entrega y recepción de los asuntos y recursos públicos del Estado colombiano, establecer la obligación para que los servidores públicos en el orden nacional, departamental, distrital, municipal, metropolitano en calidad de titulares y representantes legales, así como los particulares que administren fondos o bienes del Estado presenten al separarse de sus cargos o al finalizar la administración, según el caso, un informe a quienes los sustituyan legalmente en sus funciones, de los asuntos de su competencia, así como de la gestión de los recursos financieros, humanos y administrativos que tuvieron asignados para el ejercicio de sus funciones”. (Subrayado fuera de texto)

“ARTÍCULO 2°. La presente ley es aplicable a todas las Ramas del Poder Público, a saber: Legislativa, Ejecutiva y Judicial en el orden nacional, departamental, distrital, municipal y metropolitano en calidad de titulares y representantes legales, así como los particulares que manejen fondos o bienes del Estado”.

“ARTÍCULO 3°. El proceso de entrega y recepción de los asuntos y recursos públicos deberá realizarse:

1. Al término e inicio del ejercicio de un cargo público para los servidores públicos descritos en los artículos 1 y 2 de la presente ley o de la finalización de la administración para los particulares que administren fondos o recursos del Estado.

2. Cuando por causas distintas al cambio de administración se separen de su cargo los servidores públicos a quienes obliga este ordenamiento. En este caso, la entrega y recepción se hará al tomar posesión del cargo por parte del servidor público entrante, previa aceptación que deberá rendir en los términos de la presente ley. Si no existe nombramiento o designación inmediata de quien deba sustituir al servidor público saliente, la entrega y recepción se hará al servidor público que designe para tal efecto el superior jerárquico del mismo”.

Por su parte, la Contraloría General de la República, mediante la Circular No. 11 del 27 de julio de 2006, impartió instrucciones a los destinatarios de la Ley 951 de 2005, esto es, a todas las ramas del poder público, legislativa, ejecutiva y judicial en el orden nacional, departamental, distrital, municipal y metropolitano en calidad de titulares y representantes legales, así como los particulares que manejen fondos o bienes del Estado

Mediante la Resolución Orgánica 5674 del 24 de junio de 2005, la Contraloría General de la República reglamentó la metodología para el Acta de Informes de Gestión, indicando lo siguiente:

“ARTÍCULO 3°. AMBITO DE APLICACIÓN. Las disposiciones contenidas en la Ley 951 de 2005 y la presente resolución se aplican a los titulares o representantes legales de todas los organismos o entidades nacionales, territoriales y a los particulares que administren o manejen fondos o bienes o recursos públicos de la Nación, que estén sometidos a la vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la República, por disposición constitucional y legal”. (Subrayado nuestro)

Por otra parte, la Procuraduría General de la Nación, mediante la Directiva No. 6 del 23 de mayo de 2007 dirigida a los servidores públicos en el orden nacional, departamental, distrital, municipal, metropolitano en calidad de titulares y representantes legales, así como particulares que administren fondos o bienes del Estado, convocó a los servidores públicos a cumplir con la entrega de acta de informe final de gestión y al cumplimiento de lo señalado en la Ley 951 de 2005, así como a la Resolución Orgánica No. 5674 de 2005 y Circular N° 11 de 2006 de la Contraloría General de la Nación, indicando:

“De conformidad con las disposiciones constitucionales y legales, especialmente la establecida en la Ley 951 de 2005, que tiene por objeto fijar las normas generales para la entrega y recepción de los asuntos y recursos públicos del Estado colombiano, establece la obligación para que los servidores públicos en el orden nacional, departamental, distrital, municipal, metropolitano en calidad de titulares y representantes legales, así como los particulares que administren fondos o bienes del Estado presenten al separarse de sus cargos o al finalizar la administración, según el caso, un informe a quienes los sustituyan legalmente en sus funciones, de los asuntos de su competencia, así como de la gestión de los recursos financieros, humanos y administrativos que tuvieron asignados para el ejercicio de sus funciones”. (Negrilla y subrayado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, puede afirmarse que la Ley 951 de 2005, estableció la obligación para que los servidores públicos en el orden nacional, departamental, distrital, municipal y metropolitano, en calidad de titulares y representantes legales, así como los particulares que administren fondos o bienes del Estado al separarse de sus cargos, al finalizar la administración o al ser ratificados en el mismo al término del período, según el caso, presenten un informe a quienes los sustituyan legalmente en sus funciones, de los asuntos de su competencia, así como de la gestión de los recursos financieros, humanos y administrativos que tuvieron asignados para el ejercicio de sus funciones; el informe mencionado, se denominó Acta de Informe de Gestión, el cual aplica a todas las ramas del poder público, en todos los órdenes, y va dirigida a sus titulares o representantes legales y los particulares que manejen fondos o bienes del Estado; de conformidad con los requisitos generales establecidos en la citada ley.

(6) Finalmente, en lo concerniente a indicar las facultades otorgadas por parte del Concejo Municipal a los Alcaldes para contratar, establece el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012:

“ARTÍCULO 32.- Atribuciones. Modificado por el art 18, Ley 1551 de 2012. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la Ley, son atribuciones de los concejos las siguientes

“(...)

3. Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo.

(...)

PARÁGRAFO 4°. De conformidad con el numeral 3° del artículo 313 de la Constitución Política, el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos:

1. Contratación de empréstitos.

2. Contratos que comprometan vigencias futuras.

3. Enajenación y compraventa de bienes inmuebles.

4. Enajenación de activos, acciones y cuotas partes.

5. Concesiones.

6. Las demás que determine la Ley.

Conforme a la normativa citada se determina que, corresponde a los concejos municipales señalar los casos en que se requiere autorización previa para contratar los alcaldes, y decidir sobre la autorización de los contratos enunciados en el parágrafo 4 del artículo 32 de la ley 136 de 1994.

En este orden de ideas, como lo indica el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 9 de octubre de 2014:

(i) De conformidad con el Estatuto de Contratación y las normas orgánicas de presupuesto, los alcaldes tienen la facultad general de suscribir contratos, representar legalmente al municipio y dirigir la actividad contractual de los mismos sin necesidad de una autorización previa, general o periódica del concejo municipal, salvo para los casos excepcionales en que este último o la ley lo hayan señalado expresamente.

(ii) Ni el artículo 313-3 de la Constitución Política, ni el artículo 32-3 de la Ley 136 de 1994 (que la Ley 1551 de 2012 conservó integralmente) facultan a los concejos municipales para someter a su autorización todos los contratos que celebre el alcalde.

(iii) Para establecer el listado de contratos que requieren su autorización, los concejos municipales deben actuar con razonabilidad, proporcionalidad y transparencia, de modo que solo estén sometidos a ese trámite aquellos tipos contractuales que excepcionalmente lo ameriten por su importancia, cuantía o impacto en el desarrollo local.

(iv) El acuerdo por medio del cual los concejos municipales establecen la lista de contratos que requieren su autorización tiene vigencia indefinida, salvo que el propio acuerdo señale lo contrario. En consecuencia, no es necesario que todos los años o al inicio de cada periodo de sesiones se vuelva a expedir un nuevo acuerdo sobre la materia. Ello claro está, sin perjuicio de la facultad natural de los concejos de modificar o adicionar sus acuerdos anteriores en cualquier momento.

(v) la potestad que la Constitución Política y la ley le confieren a los concejos municipales es de naturaleza administrativa y, por tanto, no les permite “legislar” o expedir normas en materia contractual. La expresión “reglamentar la autorización al alcalde para contratar” del artículo 32-3 de la ley 136 de 1994 no abre la posibilidad de modificar o adicionar el Estatuto General de Contratación Pública (ley 80 de 1993); tal expresión solo se refiere a la posibilidad de establecer el tramite interno - dentro del concejo - de la autorización solicitada por el alcalde en los casos en que ella sea necesaria (cómo se reparte internamente el estudio de la solicitud, su divulgación entre los concejales, la citación a sesiones para su discusión, la forma en que se desarrolla la deliberación y se adopta la decisión final, etc.)

(vi) La inobservancia de los límites constitucionales y legales anotados, así como la obstrucción o interferencia injustificada de la función del alcalde para dirigir la actividad contractual del municipio, puede generar en los concejales responsabilidades disciplinarias, fiscales, patrimoniales y penales, según el caso.

En síntesis, la atribución del concejo municipal de señalar qué contratos requerirán su autorización, está regido por un principio de excepcionalidad, según el cual frente a la facultad general de contratación del alcalde municipal, solo estarán sujetos a un trámite de autorización previa aquellos contratos que determine la ley o que excepcionalmente establezca el concejo municipal cuando tenga razones suficientes para ello.

Dicho de otro modo, que los contratos que celebra el acalde requieran autorización del concejo municipal no es, ni puede ser, la regla general sino la excepción. De lo contrario se desdibujarían las competencias y responsabilidades que la Constitución y la ley también le asignan al jefe de la administración local en materia de ejecución presupuestal, prestación de servicios públicos y atención de las necesidades locales.

Finalmente cabe señalar que el legislador podría, como sería incluso recomendable, desarrollar de manera detallada criterios adicionales a los ya señalados por la jurisprudencia, para garantizar así mayor uniformidad y coherencia en el ejercicio de la atribución constitucional de los concejos municipales a la que se ha hecho referencia.”

CONCLUSIONES:

En este orden e ideas, y dando respuesta a los interrogantes planteados en la consulta, concluimos:

1) Teniendo en cuenta que la ley no hace relación ante quien renuncia el Personero de un municipio al no estar sesionando el concejo municipal, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que dicha renuncia podrá efectuarse ante el Alcalde.

2) Respecto de la designación del Personero de conformidad con la jurisprudencia anteriormente señalada, como quiera que la renuncia conlleva a una falta absoluta del empleo, y en el entendido que la Procuraduría General de la Nación ya no es competente para adelantar el concurso de méritos para la elección del personero, según pronunciamiento de la Corte Constitucional, esta Dirección Jurídica considera que en caso de falta absoluta del personero municipal o distrital, el respectivo Concejo designará como tal a la persona que siga en la lista de candidatos del concurso de méritos adelantado en los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional de los cuatro (4) años.

Ahora bien, si no existe lista para hacer el nombramiento del nuevo personero municipal o distrital, el Concejo deberá designar mediante encargo a quien desempeñará el cargo hasta que el respectivo Concejo adelante el concurso de méritos para la elección definitiva del Personero.

De modo que, si el Personero municipal renuncia a su cargo, a efectos de cubrir dicha vacancia absoluta, el respectivo Concejo deberá, en primer lugar, designar a la persona que siga en la lista de elegibles del concurso méritos que se adelantó en el mes de enero al inicio del periodo constitucional para la elección del cargo de Personero.

En caso de que no exista la lista de elegibles señalada anteriormente, el Concejo Municipal deberá designar un Personero encargado, mientras la respectiva Corporación estructura y adelanta el concurso de méritos para la provisión definitiva del cargo, para lo cual podrá contar con el apoyo técnico y organizacional de otras entidades e instituciones especializadas.

Por consecuencia, la temporalidad del cargo del personero encargado estará sujeta a la provisión definitiva mediante el concurso de méritos y no a la finalización del período constitucional para el personero.

En conclusión, de acuerdo con el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, y la sentencia de la Corte Constitucional; en criterio de esta Dirección Jurídica, la competencia para la elección del personero municipal es del Concejo, en ese sentido, es viable que dicha corporación fije los parámetros, diseñe y adelante el concurso de méritos para tal fin, pero si la corporación no estuviera reunida, dicha designación o nombramiento mientras dura la falta, la hará el señor Alcalde del municipio.

3) Conforme a lo antes expuesto, compete a la mesa directiva del Concejo municipal lo relacionado con la elección del personero municipal de acuerdo con el procedimiento establecido en el reglamento interno del mismo.

En todo caso para llevar a cabo dicha elección, el Concejo deberá verificar que quien va a ejercer el cargo ostente las calidades exigidas en la Ley, es decir, cuando se trate de un municipio de categoría especial, primera o segunda que sea colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y título de abogado y de postgrado; en los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado y en las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado, es decir, que haya cursado y aprobado todas las materias que conforman el pensum académico de la formación profesional en Derecho. En caso de no estar sesionando el Concejo corresponde al alcalde verificar el cumplimiento de los requisitos antes mencionados.

4) Teniendo en cuenta el ámbito de aplicación de La Ley 951 de 2005, la Circular No. 11 del 27 de julio de 2006 y la Resolución Orgánica 5674 del 24 de junio de 2005 expedidas por la Contraloría General de la República y la Directiva No. 6 del 23 de mayo de 2007 de la Procuraduría General de la Nación, frente a las inquietudes planteadas en su consulta se infiere que la obligación de presentar el Informe de Gestión le corresponde a los titulares o representantes legales de todos los organismos o entidades nacionales, territoriales y a los particulares que administren o manejen fondos o bienes o recursos públicos de la Nación, traducidos estos titulares en aquellos empleados que hayan tenido igualmente Dirección y/o de manejo. Es decir que el personero de un municipio le corresponde hacer entrega del cargo a la dejación del mismo y la recepción al servidor público designado en los términos establecidos en el artículo 3 de la Ley 951 de 2005.

5) Con base en lo analizado respecto de las facultades otorgadas a los alcaldes por el concejo para contratar, se precisa que aquellos contratos relacionados en el parágrafo 4 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012 debe contarse previamente con la aprobación de la Corporación para su celebración, así como aquellos que excepcionalmente establezca el concejo municipal, cuando tenga razones suficientes para ello.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

Directora Jurídica

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

2. “Por la cual se crea el acta de informe de gestión”

3. Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios

4. Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

Jaime Jiménez/JFCA

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