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Radicado No.: 20236000090951

Fecha: 02/03/2023 05:33:17 p.m.

 

Bogotá D.C.

REF: EMPLEO. Provisión. Ascenso. ¿Cómo debe proveerse la vacancia de un empleo? SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Encargo. ¿Los empleados de carrera administrativa tienen derecho a ser encargados? Rad: 20239000051872 del 25 de enero de 2023.

 

Acuso recibo la comunicación de la referencia, a través de la cual consulta sobre la provisión de los empleos mediante el encargo, el ascenso y la convocatoria a concursos abiertos y cerrados; al respecto, es pertinente señalar:

 

Inicialmente es importante advertir que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, en las competencias asignadas a este Departamento Administrativo, no se establece la facultad para pronunciarse sobre la resolución de situaciones particulares que se presenten al interior de las entidades; además de lo anterior, de la lectura de su consulta no es posible determinar a qué entidad hace referencia y por ende, se expondrá el marco normativo general vigente, en los siguientes términos:

 

• Ingreso al empleo público:

 

Sea lo primero señalar que, frente a la forma de acceder a un empleo público, la Constitución Política establece:

 

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

(...)”. (Subrayado y Negrita fuera del Texto).

 

Por su parte, la Ley 909 de 2004¹expresa:

 

“ARTÍCULO 23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

 

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

 

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley”.

 

De lo anterior se colige que los empleos de las entidades y organismos del Estado, son de carrera administrativa, y se proveen por nombramiento en período de prueba o ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante un proceso de selección o concurso.

 

En este orden de ideas, quienes cumplan con los requisitos de ley y los requisitos establecidos en el manual específico de funciones y requisitos que tenga adoptado la entidad, podrán ser designados en empleos clasificados como de carrera administrativa, previa superación del concurso de méritos y la correspondiente superación del respectivo período de prueba.

 

También es imperante destacar que el legislador dispuso que la provisión en ascenso se realizará únicamente con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de méritos y que hayan superado satisfactoriamente el correspondiente concurso de ascenso.

 

No obstante, las entidades del Estado por necesidades del servicio, pueden proveer los empleos de carrera en forma transitoria, ya sea mediante nombramiento en encargo o nombramiento en provisionalidad, tal y como lo dispone el Decreto 1083 de 2015², en su artículo 2.2.5.3.1 así:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

 

Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.

 

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.

 

Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan.” (Negrilla fuera de texto original)

 

Concurso de ascenso y abierto.

 

Ahora bien, en cuanto la realización de concursos de ascenso, la Ley 1960 de 2019³establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2. El artículo 29 de la Ley 909 de 2004 quedará así:

 

ARTÍCULO 29. Concursos. La provisión definitiva de los empleos públicos de carrera administrativa se hará mediante procesos de selección abiertos y de ascenso los cuales adelantará la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad en la que esta delegue o desconcentre la función.

 

En los procesos de selección o concursos abiertos para ingresar a la carrera podrán participar las personas que acrediten los requisitos y condiciones requeridos para el desempeño de los empleos.

 

El concurso de ascenso tiene como finalidad permitir la movilidad a un cargo superior dentro de la planta de personal de la misma entidad, del mismo sector administrativo o dentro del cuadro funcional de empleos.

 

El concurso será de ascenso cuando:

 

1. La vacante o vacantes a proveer pertenecen a la misma planta de personal, las plantas de personal del sector administrativo, o cuadro funcional de empleos, en los niveles asesor, profesional, técnico o asistencial.

 

2. Existen servidores públicos con derechos de carrera general o en los sistemas específicos o especiales de origen legal, que cumplan con los requisitos y condiciones para el desempeño de los empleos convocados a concurso.

 

3. El número de los servidores con derechos de carrera en la entidad o en el sector administrativo que cumplen con los requisitos y condiciones para el desempeño de los empleos convocados a concurso es igual o superior al número de empleos a proveer.

 

Si se cumple con los anteriores requisitos se convocará a concurso de ascenso el (30%) de las vacantes a proveer. El setenta (70%) de las vacantes restantes se proveerán a través de concurso abierto de ingreso.

 

Si en el desarrollo del concurso de ascenso no se inscribe un número igual de servidores con derechos de carrera por empleo convocado, el concurso se declarará desierto y la provisión de los cargos se realizará mediante concurso de ingreso abierto. Quienes se hayan inscrito inicialmente para el concurso de ascenso continuaran en el concurso abierto de ingresos sin requerir una nueva inscripción.

 

PARÁGRAFO. La Comisión Nacional del Servicio Civil determinará, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, el procedimiento para que las entidades y organismos reporten la Oferta Pública de Empleos, con el fin de viabilizar el concurso de ascenso regulado en el presente artículo.”

 

De acuerdo con lo previsto en la normativa transcrita, se tiene que el concurso de ascenso tiene como finalidad permitir al empleado con derechos de carrera administrativa la movilidad a un cargo superior dentro de la planta de personal de la misma entidad.

 

Señala la norma que, para la provisión definitiva de los empleos de carrera, las entidades podrán realizarla a través de la celebración de un concurso de ascenso o de un concurso de ingreso abierto; en el primer evento participarán los empleados que ya son titulares de derechos de carrera y que cumplan los requisitos; mientras que en el segundo evento participarán personas que no tengan derechos de carrera. No obstante, el concurso de ascenso únicamente procederá en los casos señalados en la norma anterior y se llevará a cabo si se inscriben un número igual de servidores con derechos de carrera por empleo convocado, de lo contrario y previo a declararse desierto, se realizará concurso abierto en el que podrán igualmente participar quienes se hayan inscrito en el concurso de ascenso.

 

Encargo:

 

La Ley 1960 de 2019⁴sobre el encargo establece:

 

“ARTÍCULO 1°. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

 

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.”

 

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, al referirse a los encargos, señaló:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

 

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado.

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.42 Encargo en empleos de carrera. El encargo en empleos de carrera que se encuentren vacantes de manera temporal o definitiva se regirá por lo previsto en la Ley 909 de 2004 y en las normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten y por las normas que regulan los sistemas específicos de carrera.”

 

Conforme con lo anterior, la figura del encargo tiene un doble carácter: por un lado es una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado en servicio activo (Decreto Ley 2400 de 1968⁵, art. 18) para que atienda total o parcialmente las funciones de otro cargo; y por otro, es una modalidad transitoria de provisión de empleos vacantes transitoria o definitivamente.

 

Cuando se presenta una vacancia temporal o definitiva en un empleo de carrera administrativa, ésta podrá proveerse mediante encargo, únicamente con empleados de carrera siempre que cumplan con los requisitos y el perfil para su desempeño, conforme al mencionado artículo 1° de Ley 1960 de 2019.

 

De lo anterior puede concluirse que los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio contenidos en el manual específico de funciones y de competencias laborales que tenga adoptado la entidad, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer; igualmente evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio.

 

Anotado lo anterior, frente a sus interrogantes esta Dirección Jurídica concluye:

 

1. Los empleos de las entidades y organismos del Estado, son de carrera administrativa, y se proveen por nombramiento en período de prueba o ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante un proceso de selección o concurso; no obstante, mientras se adelanta el proceso de selección, las entidades del Estado por necesidades del servicio, pueden proveer los empleos de carrera en forma transitoria, mediante nombramiento en encargo con empleados de carrera administrativa que cumplan con los requisitos para el ejercicio del cargo respectivo, cuya última evaluación del desempeño sea sobresaliente, y siempre que no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer.

 

Excepcionalmente, en caso de no tener en la planta de personal un empleado de carrera que acredite el cumplimiento de lo antes señalado, se realizará un nombramiento en provisionalidad.

 

2. Como se señaló al inicio del presente concepto, este Departamento Administrativo no tiene la facultad y competencia para pronunciarse sobre casos particulares; por tal motivo, frente a su segundo interrogante se reitera que, para la provisión definitiva de los empleos de carrera, las entidades podrán realizarla a través de la celebración de un concurso de ascenso o de un concurso de ingreso abierto; en el primer evento participarán los empleados que ya son titulares de derechos de carrera y que cumplan los requisitos; mientras que en el segundo evento participarán personas que no tengan derechos de carrera.

 

3. El concurso de ascenso únicamente procederá en los casos señalados en la norma anterior y se llevará a cabo si se inscriben un número igual de servidores con derechos de carrera por empleo convocado, de lo contrario y previo a declararse desierto, se realizará concurso abierto en el que podrán igualmente participar quienes se hayan inscrito en el concurso de ascenso.

 

4. Esta Dirección Jurídica no tiene la competencia para pronunciarse sobre las conductas oficiales de las entidades públicas, como tampoco para determinar si de ellas se deriva alguna responsabilidad disciplinaria, toda vez que esa facultad está atribuida a la Procuraduría General de la Nación.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

 

Proyectó: Nataly Pulido

 

Revisó: Maia Borja

 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PAGINA

¹ Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones

² Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública.

 

³ Por el cual se modifican la ley 909 de 2004, el decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones

 

⁴ Por el cual se modifican la ley 909 de 2004, el decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones

 

⁵“Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.” ARTÍCULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo.