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Radicado No.: 20236000150631

Fecha: 18/04/2023 04:41:11 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: SITUACIÓNES ADMINISTRATIVA. Encargo. Licencia no remunerada. Una persona de carrera administrativa que se le otorgó un encargo por vacancia definitiva, al pedir una licencia ordinaria no remunerada, pierde el derecho al encargo, ¿o al regresar se reincorpora al puesto encargado? Radicado. 20239000168522 de fecha 16 de marzo 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, remitida a esta dependencia el 16 de marzo de 2023, mediante la cual consulta en relación con la situación en que una persona de carrera administrativa que se le otorgó un encargo por vacancia definitiva, al pedir una licencia ordinaria no remunerada, pierde el derecho al encargo, ¿o al regresar se reincorpora al puesto encargado?, me permito dar respuesta a la misma de la siguiente manera:

Es importante señalar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir y/o definir situaciones particulares de las entidades, su estructura o funcionamiento.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

No obstante, a manera de información general respecto de la situación planteada por usted, procedemos a pronunciarnos respecto de su interrogante en el siguiente sentido:

“Una persona de carrera administrativa que se le otorgo un encargo por vacancia definitiva, al pedir una licencia ordinaria no remunerada, pierde el derecho al encargo, ¿o al regresar se reincorpora al puesto encargado?”

Licencia no remunerada.

Con relación a las licencias no remuneradas, es preciso señalar que el Decreto 1083 de 2015², establece:

“(...) ARTÍCULO 2.2.5.5.3. Licencia. Las licencias que se podrán conceder al empleado público se clasifican en:

1. No remuneradas:

1.2. Ordinaria.

1.2. No remunerada para adelantar estudios

(...)

PARÁGRAFO. Durante las licencias el empleado conserva su calidad de servidor público y, por lo tanto, no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las excepciones que contemple la ley.

(...)

ARTÍCULO 2.2.5.5.5 Licencia ordinaria. La licencia ordinaria es aquella que se otorga al empleado por solicitud propia y sin remuneración, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos. En caso de causa justificada, a juicio del nominador, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles más.

La solicitud de licencia ordinaria o de su prórroga deberá elevarse por escrito al nominador, y acompañarse de los documentos que la justifiquen, cuando se requiera.

Cuando la solicitud de esta licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, el nominador decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

La licencia ordinaria una vez concedida no es revocable por la autoridad que la confiere, no obstante, el empleado puede renunciar a la misma mediante escrito que deberá presentar ante el nominador.

(...)”

De acuerdo con lo anterior, el artículo 2.2.5.5.3 del Decreto 1083 de 2015, señala que durante su relación laboral el empleado podrá encontrarse, entre otras, en la situación administrativa de licencia ordinaria; señalan igualmente los artículos siguientes del mencionado Decreto 1083 de 2015 que la mencionada licencia es aquella que se otorga al empleado para separarse temporalmente de su empleo, que no implica la terminación del vínculo laboral, y cuya consecuencia para el servidor es la no prestación del servicio y para la Administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término. Esta licencia no se computará para ningún efecto como tiempo de servicio.

La competencia para conferir dicha situación administrativa se encuentra en cabeza del nominador respectivo o su delegado, o las personas que determinen las normas internas de la entidad.

Sobre el encargo, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004³, modificado por el artículo 1° de la Ley 1960 de 2019⁴, establece:

“(...) ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique. (...)”

Conforme con lo anterior, la figura del encargo tiene un doble carácter: por un lado, es una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado en servicio activo para que atienda total o parcialmente las funciones de otro cargo; y por otro, es una modalidad transitoria de provisión de empleos vacantes transitoria o definitivamente.

De acuerdo con las disposiciones citadas, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer; en consecuencia, corresponde a la entidad determinar con fundamento en los parámetros establecidos en la normativa citada, el empleado que tiene mejor derecho para ser encargado.

Por otro lado, en relación con la terminación de un nombramiento en provisionalidad o de un encargo, el Decreto 1083 de 2015, adicionado por el Decreto 648 de 2017 determina lo siguiente:

“(...) ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. (...)” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo previsto en la norma, el nominador de la entidad podrá dar por terminado un encargo, siempre que se efectúe mediante acto administrativo debidamente motivado.

Frente al particular, la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante criterio unificado del 13 de agosto de 2019, de manera enunciativa, citó algunas circunstancias que podrán dar lugar a la terminación del encargo:

“(...) Es posible terminar un encargo? La situación administrativa de encargo, de conformidad con Io dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, modificatorio del artículo 24 de Ia Ley 909 de 2004, no contempla término definido, en Ia medida que Ia modificación normativa eliminó Ia expresión "El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses."

No obstante, el nominador a través de resolución motivada, podrá dar por terminado el encargo, entre otras, por siguientes razones:

- Por determinarse procedente Ia provisión definitiva del empleo, conforme a dispuesto en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 (Ordenes de provisión definitiva, el cual incluye el nombramiento en periodo de prueba con Ia lista de elegibles resultante de un proceso de selección por mérito).

- Imposición de sanciones disciplinarias consistentes en suspensión o destitución del encargado.

- La calificación definitiva no satisfactoria en Ia Evaluación del Desempeño Laboral del encargado.

- La renuncia del empleado al encargo.

- La pérdida de derechos de carrera del encargado.

- Cuando el servidor de carrera encargado tome posesión para el ejercicio de otro empleo. (...)”

De acuerdo con el anterior criterio, el encargo en un empleo de carrera administrativa podrá darse por terminado mediante acto administrativo motivado, entre otras por las razones señaladas por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el concepto unificado citado o por necesidades del servicio.

Anotado lo anterior, se concluye que:

1. Durante su relación laboral el empleado podrá encontrarse, entre otras, en la situación administrativa de licencia ordinaria; la mencionada licencia es aquella que se otorga al empleado para separarse temporalmente de su empleo, que no implica la terminación del vínculo laboral, y cuya consecuencia para el servidor es la no prestación del servicio y para la Administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término. Esta licencia no se computará para ningún efecto como tiempo de servicio.
2. Cuando se presente una vacancia en un empleo, la administración debe acudir al encargo para proveer transitoriamente y sólo a falta de un empleado de carrera que cumpla con los requisitos, podrá proveerse a través de nombramiento provisional; el encargo deberá otorgarse al empleado que desempeñe el cargo inmediatamente inferior, en ausencia de servidor con evaluación sobresaliente en el empleo inmediatamente inferior, el derecho se predica respecto del servidor que cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria. Este procedimiento deberá realizarse sucesivamente descendiendo en la planta.

3. El nominador de la entidad podrá dar por terminado un encargo, siempre que se efectúe mediante acto administrativo debidamente motivado, y se enuncien causales como las señaladas por la CNSC en el criterio citado anteriormente.

Teniendo en cuenta la norma antes descrita esta Dirección Jurídica se permite manifestarle, que con relación a la situación planteada en su consulta, una vez el empleado público finalice la licencia no remunerada, podrá regresar al empleo sobre el cual tiene el encargo, siempre que este no haya sido provisto definitivamente mediante concurso de méritos, o se hubiere generado alguna de las causales que finalizan el encargo o la entidad por necesidades del servicio efectúe otro encargo en los términos establecidos en la ley.

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo Ley 1437 de 2011.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

Cordialmente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Carolina Rivera

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”

3 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

4 Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones