*20236000100871*

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Radicado No.: 20236000100871

Fecha: 10/03/2023 02:25:43 p.m.

 

Bogotá D.C.

REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS / ENCARGO â¿ RADICADO: 20239000073322 del 2 de febrero de 2023.

 

Acuso recibo de su comunicación, a través de la cual consulta: “Se presentó una vacante definitiva en la planta de personal de la contraloría de sucre un profesional universitario código 219 grado 02, en la planta existen técnicos grado 02 en encargos en otro empleo, auxiliares administrativos, y secretarios, los cuales tienen estudio de pregrado y especialización, el manual aplica equivalencia para el profesional universitario grado 02 pero los postulados se encuentran en encargos en otros empleos, la pregunta es si ellos pueden acceder al encargo del empleo profesional adicional queremos saber si se puede asignar por resolución funciones de profesional a los empleos de técnicos, y asistenciales y esta se pueden tener en cuenta para encargos en empleos profesional”.

 

A lo referido en su consulta, el Decreto 409 de 2020¹dispone:

“ARTÍCULO 20. Formas de proveer los empleos de carrera administrativa. Las vacancias definitivas y temporales de los empleos de carrera administrativa se proveerán de las siguientes formas:

 

1. Las vacancias definitivas se proveerán a través de concurso convocado por la Comisión Especial de Carrera. En este procedimiento de selección competirán en igualdad de condiciones las personas que deseen ingresar a las Contralorías Territoriales y los empleados públicos que pretendan ascender. En forma excepcional, se podrán proveer mediante encargo y nombramiento provisional, aplicando lo dispuesto para vacancias temporales según lo dispuesto en el presente Decreto ley.

 

2. Las vacancias temporales son aquellas que se presentan cuando el titular del empleo público se encuentra en una situación administrativa que implique separación temporal del mismo, Los empleos de carrera en vacancia temporal se pueden proveer a través del encargo o del nombramiento provisional:

 

a) Encargo: Por el término de la vacancia temporal los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, siempre y cuando acrediten los requisitos establecidos para su desempeño, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y su última evaluación del desempeño haya sido excelente. En el evento en que no haya empleados con evaluación excelente, se podrá encargar a los empleados con evaluación sobresaliente.

 

El servidor a encargar deberá tomar posesión del empleo dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación del acto administrativo correspondiente. De no tomar posesión dentro del término indicado, se derogará el encargo sin que se requiera del consentimiento del servidor y se considerará que no ha aceptado dicho encargo”.

 

(...)”

 

ARTÍCULO 47. Vacíos normativos en materia del régimen de carrera y de retiro del servicio. Las situaciones administrativas y aspectos no contemplados en este capítulo se regirán por las disposiciones del Régimen General de la Rama Ejecutiva aplicables a los empleados públicos. (Destacado fuera del texto)

 

Los aspectos aquí no previstos en materia de carrera administrativa se resolverán y tramitarán con arreglo a lo contenido en las normas generales de carrera.”

 

De acuerdo a lo anterior, las vacancias definitivas de los empleos de las Contralorías Territoriales se proveerán a través de concurso convocado por la Comisión Especial de Carrera, en el cual competirán en igualdad de condiciones las personas que deseen ingresar a las Contralorías Territoriales y los empleados públicos que pretendan ascender. En forma excepcional, se podrán proveer mediante encargo y nombramiento provisional, aplicando lo dispuesto para vacancias temporales según lo dispuesto en el mencionado Decreto ley.

 

Al respecto, se estableció que por el término de la vacancia temporal los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos siempre y cuando acrediten los requisitos establecidos para su desempeño, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y su última evaluación del desempeño haya sido excelente. En el evento en que no haya empleados con evaluación excelente, se podrá encargar a los empleados con evaluación sobresaliente.

 

Señala también la norma que, las situaciones administrativas y aspectos no contemplados en el decreto se regirán por las disposiciones del Régimen General de la Rama Ejecutiva aplicables a los empleados públicos y los aspectos no previstos en materia de carrera administrativa se resolverán y tramitarán con arreglo a lo contenido en las normas generales de carrera.

 

Ahora bien, me permito manifestarle lo establecido el Art 24. de la Ley 909 de 2004²:

 

“ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique”.

 

Ahora bien, frente a la posibilidad de encargar a empleados que cuenten únicamente con la evaluación definitiva del periodo de prueba, tenemos que la Comisión Nacional del Servicio. Civil, en el Criterio Unificado Provisión de Empleos Públicos Mediante Encargo y Comisión para Desempeñar Empleos de Libre Nombramiento del 13 de agosto de 2019³consideró

 

El encargo recaerá en el empleado de carrera que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se pretende proveer transitoriamente. La Unidad de Personal o quien haga sus veces, con el fin de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo, deberá revisar e identificar frente a Ia totalidad de Ia planta de empleos de Ia entidad, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica, el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente y que acredite los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

 

En tal orden, para el otorgamiento del derecho de encargo se debe verificar inicialmente el empleo inmediatamente inferior, con el fin de establecer si existe un titular de carrera que acredite todas las condiciones y requisitos definidos por Ia norma. Así y en ausencia de servidor con calificación "Sobresaliente" en su última evaluación del desempeño laboral, el encargo recaerá en el servidor que en el mismo nivel jerárquico cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación "Satisfactoria", procedimiento que deberá realizarse sucesivamente descendiendo en Ia planta de personal de Ia entidad.

 

De no existir servidor de carrera que reúna los requisitos, se podrán tener en cuenta los servidores que acaban de superar el periodo de prueba que, cumpliendo con los demás requisitos para el encargo, hayan obtenido una calificación "Sobresaliente" en la evaluación de dicho periodo de prueba o, en su defecto, una calificación "Satisfactoria". Al respecto, se precisa que es posible que un funcionario pueda ser encargado en un empleo, pese a estar gozando actualmente de otro encargo, pero para ello, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, se ha de entender como referente que el empleo inmediatamente inferior, a que alude la norma, para el otorgamiento del nuevo encargo es necesariamente el cargo del cual es titular de derechos de carrera administrativa, y no del que está ocupando en ese momento en encargo. (Negrillas y subrayas por fuera del texto original).

 

Ahora bien, el jefe de talento humano o quien haga sus veces para garantizar el reconocimiento al derecho preferencial de encargo deberá revisar e identificar frente a la totalidad de la planta de empleos de la entidad, sin distinción por dependencia y/o ubicación el servidor de carrera que en el mismo nivel jerárquico acredite los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004; en ausencia de servidor con evaluación en el nivel sobresaliente, el derecho se predica respecto del servidor que en el mismo nivel cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria. Este procedimiento deberá realizarse sucesivamente descendiendo en la planta y en caso de no encontrar un servidor que cumpla con los requisitos ya citados procederá el nombramiento provisional.

 

Ahora bien, en cuanto a la asignación de funciones es preciso indicar lo establecido por el Art. 122 constitucional:

 

“ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” (Subrayado fuera de texto)

 

A su vez, la Ley 909 de 2004³, señala lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 19. El empleo público.

 

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

 

2. El diseño de cada empleo debe contener:

 

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

 

c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.” (negrilla y subrayado nuestro, fuera del original).

 

Ahora bien, el Decreto 1083 de 2015⁴establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.52 Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.

 

Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.

 

El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.”

 

Así mismo, sobre el tema de la asignación de funciones, la Corte Constitucional en sentencia C 447 de 1996, expresó:

 

“...Cuando el artículo 122 de la Constitución Nacional exige fijar las funciones de los empleos públicos, entre otros actos por medio de reglamentos, no se está refiriendo exclusivamente a la ley que determina la estructura orgánica de la entidad pública, ni al Manual General de Funciones que expide el Presidente de la República, sino también al manual específico de funciones de cada entidad...”

“Las funciones concretas o específicas que le corresponde cumplir a cada uno de esos empleos en el ente gubernamental al que pertenezca el cargo, son fijadas por el jefe del organismo respectivo en el llamado Manual Específico de Funciones que, dicho sea de paso, no puede violar normas de superior jerarquía, esto es, la Constitución y las leyes. (...) Nada impide que mediante reglamentos se asigne por parte del Presidente de la República, del jefe de la entidad respectiva, e inclusive de los jefes inmediatos o de cualquier otra autoridad competente del mismo organismo, funciones a los empleados de un determinado ente público (...) siempre y cuando no se desconozcan los lineamientos generales señalados en el Manual General de Funciones y no se desvirtúen los objetivos de la institución y la finalidad para la cual se creó el empleo.” (Subrayado fuera de texto)

 

La misma Corporación mediante sentencia Tâ¿105 de 2002, Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería, efectuó el siguiente análisis:

 

“(...)

 

II.- De la Asignación de Funciones. â¿

 

Considera la Sala del caso, llamar la atención sobre la forma impropia como usualmente dentro de la administración pública se asignan funciones de un cargo, a través del mecanismo denominado “asignación de funciones” mecanismo o instituto que no existe jurídicamente como entidad jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal civil al servicio del Estado.

 

¿De dónde proviene dicho uso? Pues, no de otro diferente al acudir o echar mano (como en el común de la gente se diría) por parte de la administración pública, de la última función que se relaciona para cada cargo dentro de los Manuales de Funciones y Requisitos de las entidades estatales, al señalar que el empleado cumplirá, además de las expresamente señaladas: “Las demás funciones que se le asignen por el jefe inmediato”.

 

Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan. No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.

 

No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello existe en la normatividad la figura jurídica del “encargo”. (Subrayado fuera de texto)

 

Igualmente, este Departamento Administrativo, expidió la Circular Externa No. 100 â¿ 11 â¿ 14, del 26 de noviembre de 2014, mediante la cual traza instrucciones sobre asignación de funciones, expresando lo siguiente:

 

“Conforme al artículo 122 de la Constitución Política, la Ley 909 de 2004 y demás normas que la reglamentan o desarrollan, el empleo público es reglado, lo que implica que los empleos deben estar determinados en la planta de personal y sus funciones señaladas en el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales.

 

Los citados manuales deben elaborarse en el marco general que para las instituciones de la Rama Ejecutiva del orden nacional está contemplado en el Decreto Ley 770 de 2005 y el Decreto Reglamentario 1785 de 2014 y para las entidades de la Rama Ejecutiva del orden territorial en el Decreto Ley 785 de 2005 y en la norma de competencias que rige para los dos niveles, establecido en el Decreto 2539 del mismo año.

 

Así mismo, debe tenerse en cuenta que las funciones asignadas a cada empleo en el manual, deben corresponder a la naturaleza del mismo, al igual que aquellas funciones adicionales que se les asignen por parte de la autoridad competente. Lo anterior con el fin de no desvirtuar la naturaleza del empleo.

 

En consecuencia, solo es procedente asignar funciones de un empleo de mayor responsabilidad dentro del mismo nivel o de uno de superior jerárquico a través de la figura del encargo, previo cumplimiento de las normas que regulan esta situación administrativa.”

 

En ese orden de ideas, se entiende que no resulta viable asignar funciones a un empleo, siempre que, con las mismas se desconozcan el nivel jerárquico del mismo, de manera que las funciones recibidas deberán corresponder con las funciones esenciales del empleo que las recibe; esto teniendo en cuenta que en caso de asignarse otras, se correrá el riesgo de desnaturalizarlo.

 

Así las cosas y respondiendo puntualmente su interrogante, a empleos del nivel técnico únicamente se les podrán asignar funciones de ese mismo nivel.

 

Por último, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el COVID â¿ 19, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestornormativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

 

Proyectó: Jorge González

 

Revisó: Maia Borja

 

Aprobó: Armando López.

 

11602.8.4.

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

¹“Por el cual se crea el régimen de carrera especial de los servidores de las Contralorías Territoriales”.

 

²“Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

 

³“Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. ⁴“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.