*20236000093721*

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Radicado No.: 20236000093721

Fecha: 06/03/2023 10:25:26 a.m.

Bogotá D.C.

Referencia: Situaciones Administrativas / Encargo â¿ Radicado: 20239000050062 del 25 de enero de 2023.

Acuso recibo de su petición, a través de la cual usted consulta: “En el municipio de Neiva, se realizó un proceso para encargo con funcionarios de carrera administrativa. Efectivamente surtido el proceso publicaron el primero, segundo y tercer lugar para acceder al encargo. A razón de que el primero y segundo no aceptaron el encargo, mi persona como tercer titular en la lista acepte el encargo y de allí surgió la resolución 0888 del 08 de noviembre de 2022 de la Alcaldía de Neiva, por el cual se hizo mi nombramiento en encargo, a consecuencia de esto se emitió el acta de posesión 0280 de la Alcaldía de Neiva el mismo 08 de noviembre de 2022. A la fecha de hoy 24 de enero de 2023 aún no he podido hacer empalme ni ejercer en el puesto encargado debido a que la administración emitió una circular en la que dice que hasta que no llegue un remplazo en el cargo del cual soy titular no me puedo ir al encargo a pesar de que ya no estoy en la lista de personal de la secretaria de salud y ya no tengo derecho de firmar apoyos a la supervisión de contratos, así como planificar vacaciones ni tampoco concertar objetivos de evaluación de desempeño laboral porque ya hay una titular posesionada para asumir la vacante que yo dejo pero a ella tampoco la dejan mover supuestamente hasta que llegue otra persona a remplazarla a ella y así sucesivamente.

Quisiera consultar a ustedes por la legalidad de esta situación administrativa que se está dando y de qué manera puedo solicitar que me dejen ir a ejercer mis funciones en mí nuevo encargo para poder concertar los compromisos de desempeño laboral según mi nuevo manual de funciones pues me preocupa que ya está rodando el tiempo de calificación de desempeño sin ejercer mi encargo”.

En base a lo referido en su consulta, me permito manifestarle lo establecido en el Art. 122 constitucional:

“ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.

Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público”.

Ahora bien, el Decreto 1083 de 2015¹sobre el nombramiento y la posesión en un empleo público y la figura del encargo, preceptúa:

“ARTÍCULO 2.2.5.1.4 (Modificado por el Art. 1 del Decreto 648 de 2017²)

Requisitos para el nombramiento y ejercer el empleo. Para ejercer un empleo de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, se requiere:

(...)

7. Ser nombrado y tomar posesión.

(...)

ARTÍCULO 2.2.5.1.5 (Modificado por el Art. 1 del Decreto 648 de 2017)

Procedimiento para la verificación del cumplimiento de los requisitos. Corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento:

1. Verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo por la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales.

2. (...)

PARÁGRAFO 4. Los nombramientos tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de la posesión.

(...)

ARTÍCULO 2.2.5.1.8 Posesión. La persona nombrada o encargada, prestará juramento de cumplir y defender la Constitución y las leyes y desempeñar los deberes que le incumben, de lo cual se dejará constancia en un acta firmada por la autoridad que posesiona y el posesionado.

(...)

ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. (Modificado por el Art. 1 del Decreto 648 de 2017) Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado.

ARTÍCULO 2.2.5.5.42 Encargo en empleos de carrera. (Modificado por el Art. 1 del Decreto 648 de 2017) El encargo en empleos de carrera que se encuentren vacantes de manera temporal o definitiva se regirá por lo previsto en la Ley 909 de 2004 y en las normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten y por las normas que regulan los sistemas específicos de carrera”.

Del mismo modo, me permito manifestarle lo establecido por la Ley 909 de 2004³:

“ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

(...)”. (subrayado nuestro, fuera del original).

En consecuencia, se evidencia entonces que un empleado público deberá tomar posesión y ejercer las funciones del empleo encargado desde el momento en que se firma el acta, debido a que desde esa fecha surgen efectos fiscales.

Por otra parte, la Ley 1952 de 2019⁴establece frente a los deberes y las prohibiciones de los servidores públicos:

“ARTÍCULO 38. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

3. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injusticia de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

(...)

10. Acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo.

(...)

12. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales”. (subrayado nuestro, fuera del texto original).

(...)

ARTÍCULO 39. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los Tratados Internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

3. Imponer a otro servidor público trabajos ajenos a sus funciones o impedirle el cumplimiento de sus deberes.

4. (...)

7. Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado.

(...)

9. Ausentarse del cumplimiento de la función, cargo o servicio sin justificación.

(...)

14. Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal, o reconocer y cancelar pensiones irregularmente reconocidas, o efectuar avances prohibidos por la ley o los reglamentos.

(...)

En ese orden de ideas, en criterio de esta dirección jurídica el empleado público encargado y a quien se nombra y toma posesión del empleo en encargo, deberá ejercer las funciones correspondientes al empleo respectivo, toda vez que, desde el momento de la posesión, los nombramientos tendrán efectos fiscales y por consiguiente se deriva para el servidor la obligación de desempeñar las funciones del empleo que se remunera.

Respecto de las eventuales responsabilidades de tipo disciplinario por no cumplir con los deberes legales del servidor y recibir pago por remuneración oficial o por servicios no prestados, corresponderá a la oficina de control interno disciplinario de la entidad o quien haga sus veces pronunciarse sobre el particular.

Por último, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el COVID â¿ 19, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestornormativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Jorge González

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López.

11602.8.4.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.

² “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública”.

³ “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. ⁴“Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”.