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Radicado No.: 20236000059591

Fecha: 10/02/2023 09:26:07 a.m.

Bogotá D.C.

Referencia: Situaciones Administrativas, Encargo â¿ Radicado: 20239000005112 del 4 de enero de 2023

Acuso recibo de si petición a través del cual usted consulta: En aras de dar respuesta a petición realizada a la Comisión de Personal de la institución E.S.E Metrosalud, de la cual soy la presidente, sobre reclamación realizada, para acceder al encargo del empleo, en la cual el derecho ha sido negado con el fundamento desde la oficina de talento humano que hace referencia a la norma, en lo planteado:

¿El encargo debe recaer en el empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior al que se pretende proveer en la planta de personal de la entidad?

En la ESE Metrosalud tenemos en la planta de personal algunos auxiliar administrativo que solicitan un cargo profesional, sin embargo ha sido negado el derecho desde la oficina de talento humano, por no ser el cargo inmediatamente inferior, incluso en la planta algunos cargos profesionales no tienen cargo inmediatamente inferior, que sería el técnico, tampoco se revisa la planta en su totalidad, solo el cargo de jerarquía inmediatamente inferior, no permitiendo esta situación que funcionarios que se han profesionalizado y cumplen con los demás requisitos puedan acceder al encargo, perdiendo la oportunidad de dar pleno cumplimiento a la meritocracia.

Cómo se entiende el sistema de movilidad horizontal que trae la ley 1960 de 2019, la cual pretendía provisionar empleos vacantes por ascenso siendo un incentivo del personal de planta de la misma entidad, aplicando la movilidad a cargos superiores a los funcionarios que cumplan con los requisitos según manual vigente, después de capacitarse, tener experiencia dentro de las entidades y cobrando un cambio importante en la ley, para promover la profesionalización y mejorar las condiciones laborales.

A lo referido anteriormente en su consulta, me permito manifestarle lo establecido por el Decreto 1083 de 2015¹sobre la figura del encargo:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado.

ARTÍCULO 2.2.5.5.42 Encargo en empleos de carrera. El encargo en empleos de carrera que se encuentren vacantes de manera temporal o definitiva se regirá por lo previsto en la Ley 909 de 2004 y en las normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten y por las normas que regulan los sistemas específicos de carrera”.

Del mismo modo, me permito manifestarle lo establecido por la Ley 909 de 2004²:

“ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique”. (subrayado nuestro, fuera del original).

Asimismo, la circular conjunta 0117 del 29 de julio de 2019³ emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil y Departamento Administrativo de la Función Pública:

“El inciso segundo del artículo 1° de la Ley 1960 de 2019, prevé que si al momento de realizar el proceso de provisión transitoria de empleos de carrera, la entidad no cuenta con servidores titulares de derechos de carrera con evaluación de desempeño sobresaliente, el encargo debe recaer en el servidor con derechos de carrera que tenga la más alta calificación "(...) descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio (...)", en consonancia con el sistema de evaluación de desempeño laboral propio adoptado por la entidad o por el sistema tipo definido por la CNSC.

En este punto, cabe precisar que los incisos primero, segundo y tercero del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1° de la Ley 1960 de 2019, prevén una única regla, la cual determina que el encargo es el mecanismo de provisión preferente para cubrir de forma transitoria los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal, Art. 25 Ley 909 2004, con servidores de carrera administrativa.

Titulares del derecho de encargo: el encargo deberá recaer en el servidor de carrera administrativa que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior, siempre que cumpla con los requisitos para su ejercicio, posean las aptitudes y habilidades para su desempeño, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.

En tal orden, el área de Talento Humano o la Unidad de Personal o quien haga sus veces con el fin de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo, deberá revisar e identificar frente a la totalidad de la planta de empleos de la entidad, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente y que acredite los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004; en ausencia de servidor con evaluación en el nivel sobresaliente , el derecho se predica respecto del servidor que en el mismo nivel cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria. Este procedimiento deberá realizarse sucesivamente descendiendo en la planta y en caso de no encontrar un servidor que cumpla con los requisitos ya citados procederá el nombramiento provisional”. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

En ese orden de ideas, en criterio de esta dirección jurídica no es viable otorgar encargo al empleado que desempeña un empleo del nivel asistencial o técnico en un empleo del nivel profesional, en el entendido que, el término “el cargo inmediatamente inferior” se debe aplicar dentro del nivel jerárquico de la planta de personal de la entidad.

De otra parte, se evidencia que la norma fija los requisitos para proceder a garantizar el reconocimiento al derecho preferencial de encargo de manera taxativa, y como consecuencia el derecho se predica del servidor que en el mismo nivel cumpla con los requisitos fijados por la norma, por lo que si no se cumplen no resulta viable el encargo.

Por último, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el COVID â¿ 19, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestornormativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Jorge González

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López.

11602.8.4.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.

2 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

3 “Representantes Legales y Jefes de Unidades de Personal de entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, de los Sistemas Específicos o Especiales de origen legal y de los Sistemas Especiales a los que por orden de la Ley les aplica transitoriamente la Ley 909 de 2004”.