*20236000019461*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20236000019461

Fecha: 23/01/2023 03:57:55 p.m.

Bogotá D.C

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Encargo. Radicación: 20239000008822 del 5 de enero de 2023.

En atención a la radicación de la referencia, en la cual realiza preguntas relacionadas con el encargo en un cargo creado por ley de primer empleo, se dará respuesta a cada uno de ellos de conformidad con lo siguiente.

Respecto del encargo, la Ley 909 de 2004¹, modificada por la Ley 1960 de 2019, establece lo siguiente en relación con la figura de Encargo:

“ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. (Subraya y negrilla fuera de texto)

(...).” (Subraya fuera de texto)

Por su parte el Decreto 1083 de 2015², dispone:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado.”

De conformidad con la normativa anterior, es procedente indicar que el encargo en un empleo de carrera administrativa procede para, los empleados que posean derechos de carrera que acrediten los requisitos para su ejercicio, posean las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido disciplinariamente sancionados en el último año y su evaluación del desempeño del último año fue calificada en sobresaliente, y, en el evento que no hayan empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo recaerá en los empleados que tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio.

Así mismo es importante precisar, que la norma, ha establecido que el encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

En consonancia con lo anterior la CNSC y el DAFP, en uso de las funciones conferidas en los artículos 11, 12 y 14 la Ley 909 de 2004, expidieron Circular 0117 de 2019, estableciendo lo siguiente:

“Titulares del derecho de encargo: el encargo deberá recaer en el servidor de carrera administrativa que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior, siempre que cumpla con los requisitos para su ejercicio, posean las aptitudes y habilidades para su desempeño, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.

En tal orden, el área de Talento Humano o la Unidad de Personal o quien haga sus veces con el fin de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo, deberá revisar e identificar frente a la totalidad de la planta de empleos de la entidad, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente y que acredite los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004; en ausencia de servidor con evaluación en el nivel sobresaliente , el derecho se predica respecto del servidor que en el mismo nivel cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria .

Este procedimiento deberá realizarse sucesivamente descendiendo en la planta y en caso de no encontrar un servidor que cumpla con los requisitos ya citados procederá el nombramiento provisional.” (subrayado fuera de texto)

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, el encargo será procedente siempre y cuando se reúnan la totalidad de requisitos que ha definido la norma, en todo caso se precisa que es la entidad a quien corresponde hacer la correspondiente valoración a efectos de determinar el empleado que cuente con mejor derecho para ser encargado.

Ahora bien, respecto del Decreto 2365 de 2019³, establece:

“ARTÍCULO 2.2.1.5.1. Objeto. El presente Capítulo tiene por objeto fijar los lineamientos para que las entidades del Estado den cumplimiento a lo establecido en el artículo 196 de la Ley 1955 de 2019, relacionado con la vinculación al servicio público de los jóvenes entre 18 y 28 años, que no acrediten experiencia, con el fin de mitigar las barreras de entrada al mercado laboral de esta población.

ARTÍCULO 2.2.1.5.2. Lineamientos para la modificación de las plantas de personal. Las entidades públicas para dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 196 de la ley 1955 de 2019, deberán seguir los siguientes lineamientos:

1. En la adopción o modificación de sus plantas de personal permanente o temporal, el diez (10%) de los nuevos empleos, no deberá exigir experiencia profesional para el nivel profesional, con el fin de viabilizar la vinculación al servicio público de los jóvenes entre 18 y 28 años.

2. Cuando se creen nuevos empleos en el nivel profesional de la rama ejecutiva del orden nacional, el lineamiento del numeral 1 se podrá cumplir a través de la creación de empleos hasta el grado 11 siempre que, en el respectivo manual de funciones y competencias laborales se permita acreditar la experiencia con ras equivalencias consagradas en los decretos ley 770 y 785 de 2005, o en las normas que los reglamenten, modifiquen o sustituyan.

3. Para las entidades que cuentan con nomenclatura y escala salarial especial, el lineamiento del numeral 2 se podrá cumplir a través de empleos que exijan hasta 48 meses de experiencia, siempre que en el respectivo manual de funciones y competencias laborales de la entidad permita acreditar la experiencia con la equivalencia que contemplen sus normas especiales.

4. Cuando se presenten vacancias definitivas en los empleos de carrera administrativa, los cuales se vayan a proveer transitoriamente a través de nombramiento provisional, se deberá dar prelación a los jóvenes entre 18 y 28 años, que cumplan con los requisitos para su desempeño, siempre y cuando se haya agotado el derecho preferencial de encargo. 5. Cuando se vayan a proveer empleos de la planta temporal ya existentes, y se haya agotado el procedimiento establecido en los artículos 2.2.1.2.6 y 2.2.5.3.5 del Decreto 1083 de 2015 respecto de su provisión, respectivamente, en condiciones de igualdad se deberá dar prelación a los jóvenes entre 18 y 28 años, que cumplan con los requisitos para su desempeño.

A la luz de lo anterior, se procede a responder cada uno de sus interrogantes:

1. - En el proceso de encargo de la vacancia temporal del cargo profesional universitario grado 1 con requisito de experiencia: “Sin experiencia (ley de primer empleo)”. ¿Tiene prelación la funcionaria de carrera administrativa con edad entre 18 y 28 años del cargo técnico administrativo grado 1 de la entidad con (2) años de antigüedad, o el funcionario de carrera técnico administrativo grado 4, de 29 años, con (5) años de antigüedad en la entidad?

Frente al particular se precisa que, dado que la vacancia, es sobre un empleo de los que se debieron crear a partir lo de establecido en el Decreto 2365 de 2019, modificatorio del Decreto 1083 de 2015, el mismo se debe proveer con alguien que cumpla las características y requisitos del empleo, es decir con jóvenes entre 18 y 28 años. Garantizando con ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto sobre la vinculación de jóvenes con la Administración Publica.

2- En caso de ser negativa la primera respuesta, ¿Sobre las (4) vacantes de profesional universitario grado 1 con requisito de formación: Ingeniero industrial y experiencia: “Sin experiencia (ley de primer empleo)”, el funcionario de carrera administrativa, en el cargo técnico administrativo grado 4, de 29 años (Profesional en ingeniería Industrial), puede postularse a concurso de encargo, y ser merecedor del encargo, en caso de que no existan más funcionarios de carrera administrativa con edad entre 18 y 28 años?

Se reitera que la finalidad del Decreto 2365 de 2019, modificatorio del Decreto 1083 de 2015, es mitigar las barreras de entrada al mercado laboral vinculando jóvenes entre 18 y 28 años, con la administración pública, de manera que no habrá lugar a que los empleos creados en cumplimiento de la norma previamente citada, sean provistos con personas que no se encuentren en el rango de edad que ha establecido la norma.

3. En caso de ser negativa la primera y la segunda respuesta. ¿Significa que por ley de primer empleo los jóvenes entre 18 y 28 años tienen prelación sobre los profesionales sin experiencia mayores de 28 años?

Respecto de este interrogante, es procedente indicar que, la norma ha priorizado la vinculación de jóvenes entre 18 y 28 años, siendo de obligatorio cumplimiento los dispuesto en ella para las entidades a las cuales les es aplicable lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015.

4. En caso de ser positiva la tercera respuesta, ¿Significa que los profesionales mayores de 28 años, no pueden ser nombrados en cargos de requisito de experiencia “Sin experiencia (ley de primer empleo)” y que por tanto los profesionales menores de 28 años, nombrados por ley de primer empleo, terminan su nombramiento después de cumplir más de los 28 años, garantizando de esa forma que el cargo sea nuevamente abierto como oportunidad de acceso al sector público para jóvenes profesionales, entre 18 y 28 años?

Como se ha mencionado, no será procedente que se nombren personas que no se encuentran en el rango de edad establecido para los empleos creados en cumplimiento del mandato legal establecido en el Decreto 2365 de 2019, modificatorio del Decreto 1083 de 2015; sin embargo, será procedente el encargo en los demás empleos de la planta de personal siempre y cuando se reúnan los requisitos del empleo, así como los establecidos para la situación administrativa.

5.Existe alguna normatividad que proteja el derecho de encargo, en vacantes temporales de cargos profesionales, a los funcionarios de carrera administrativa mayores a 28 años, sin experiencia profesional, que se encuentran adelantando o culminando estudios profesionales, para que puedan ocupar este, posterior a la obtención del título, contemplando que Decreto 2365 de 2019, señaló que las entidades públicas darán prioridad a la vinculación de jóvenes egresados de programas técnicos, tecnológicos y de pregrado entre 18 y 28 años. (Contemplando que estos profesionales mayores de 28 años, no cuentan con estudios de Postgrado en modalidad de especialización, maestría o doctorado, para realizar equivalencia de experiencia profesional, entre estudios)

Frente al particular, es necesario reiterar que el encargo, es una situación administrativa que da el derecho preferente a los empleados con derechos de carrera administrativa para ocupar empleos superiores sobre los cuales concursaron, de manera que respecto de la planta de personal tiene derecho a ser encargada siempre y cuando reúna los requisitos del empleo y los requisitos descritos en la norma para que sea procedente la situación administrativa objeto de consulta.

6.En caso de ser negativa la quinta respuesta, ¿Normativamente, existe igualdad de oportunidades de acceso y ascenso en empleos públicos, entre los profesionales de entre 18 y 28 años de edad por ley de primer empleo, y los profesionales egresados con edad superior a 28 años, que están sin experiencia profesional?

En relación con este interrogante, se precisa que, dadas las competencias asignadas a este Departamento Administrativo, no es procedente decidir si existe igualdad de oportunidades de acceso y ascenso en empleos públicos profesionales de entre 18 y 28 años y quienes superen dicha edad.

7- El Alcalde Municipal puede proveer en provisionalidad las vacantes de profesional universitario grado 1 con requisito de experiencia: “Sin experiencia (ley de primer empleo)”, contemplando que en la entidad existen funcionarios de carrera administrativa mayores a 28 años, con nivel de educación profesional, que cumplen con los requisitos de formación académica de las vacantes temporales, ocupando cargos técnicos.

Sobre este interrogante, el Decreto 1083 de 2015, previamente citado sobre la provisión de empleos establece:

ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.

Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan.".

De conformidad con lo anterior, se precisa que la norma a establecido que mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en consecuencia, si dentro de la entidad no hay funcionario de carrera administrativa que se encuentre dentro de los parámetros definidos por la normativa aplicable, será procedente realizar un nombramiento provisional.

8. O En caso de que la Alcaldía Municipal, en el proceso de modernización de su planta de personal, no tenga en el total de la planta global, cargos de profesional universitario, con requisito de experiencia, “Sin experiencia” (Cargos sin agregarles el requisito de ley de primer empleo “Sin experiencia (ley de primer empleo)”, ¿Debe crear los cargos o modificar el manual de funciones, para que los profesionales mayores de 28 años, sin experiencia profesional y sin títulos de Postgrado en modalidad de especialización, maestría o doctorado tengan la oportunidad de crecer profesionalmente en la entidad y puedan aplicar a procesos de encargo?

Sobre el particular, es necesario precisar que, para suprimir o crear un cargo es necesario modificar la planta de personal de la entidad tal y como se expresa en el Decreto Ley 19 de 2012⁴, que establece:

“ARTÍCULO 228. Reformas de planta de personal. Modifíquese el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, el cual quedará así:

"ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública â¿ ESAP

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal.

Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública."

De conformidad con lo anterior, es procedente afirmar que las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, bajo presupuestos de necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración, así mismo deberán basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública â¿ ESAP, y pueden derivar en la supresión o creación de empleos.

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Janne Alexandra Guzmán Quintero.

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero.

Aprobó: Armando López Cortés.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

2 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”

3 Por el cual se adiciona el Capítulo 5 al Título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Reglamentario único del Sector de Función Pública, en lo relacionado con el ingreso de los jóvenes al servicio público.

4 Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.