*20236000073001*

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Radicado No.: 20236000073001

Fecha: 20/02/2023 09:55:36 a.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA. REMUNERACIÓN. Reconocimiento y pago de fines de semana cuando se solicita licencia no remunerada. RADICACIÓN. 20239000057162 de fecha 27 de enero de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta sobre el reconocimiento y tratamiento salarial y prestacional del día sábado y domingo cuando el servidor ha solicitado licencia no remunerada, me permito manifestar lo siguiente:

La Ley 1952 de 2019¹, señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 37. Derechos. Además de los contemplados en la Constitución, la ley y los reglamentos, son derechos de todo servidor público:

(...)

6. Obtener permisos y licencias en los casos previstos en la ley...”

Respecto a las licencias no remuneradas, el Artículo 7 del Decreto 2400 de 1968², señala:

“ARTÍCULO 7. Los empleados tienen derecho: (...) a obtener los permisos y licencias, todo de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la materia.”

“ARTICULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo”.

“ARTICULO 19. Los empleados tienen derecho a licencias renunciables sin sueldo hasta por sesenta (60) días al año, continuos o divididos. Si concurre justa causa, a juicio de la autoridad nominadora, la licencia puede prorrogarse hasta por treinta (30) días más.

Cuando la solicitud de licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o caso fortuito, la autoridad nominadora decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

Durante la licencia los empleados no podrán ocupar otros cargos dentro de la administración Pública. Esta licencia no se computará para ningún efecto como tiempo de servicio.” (Subrayado fuera de texto).

A su vez el Decreto 1083 de 2015³, establece:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.3 Licencia. Las licencias que se podrán conceder al empleado público se clasifican en:

1. No remuneradas:

1.2. Ordinaria.

1.3. No remunerada para adelantar estudios

(...).

ARTÍCULO 2.2.5.5.5 Licencia ordinaria. La licencia ordinaria es aquella que se otorga al empleado por solicitud propia y sin remuneración, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos. En caso de causa justificada, a juicio del nominador, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles más.

La solicitud de licencia ordinaria o de su prórroga deberá elevarse por escrito al nominador, y acompañarse de los documentos que la justifiquen, cuando se requiera.

Cuando la solicitud de esta licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, el nominador decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

La licencia ordinaria una vez concedida no es revocable por la autoridad que la confiere, no obstante, el empleado puede renunciar a la misma mediante escrito que deberá presentar ante el nominador.”

De acuerdo con la anterior norma, se colige que la licencia ordinaria es una situación administrativa en la cual se puede encontrar un empleado público por solicitud propia; es considerada un derecho del empleado público que no implica la terminación del vínculo laboral, y cuya consecuencia para el servidor es la no prestación del servicio y para la Administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término.

Es de precisar que en el acto administrativo que se concede la mencionada licencia deberá indicarse el número de días hábiles que se otorgan, en ese sentido se colige que la Administración se encuentra facultada para abstenerse de reconocer y pagar de manera exclusiva los días que otorga como licencia no remunerada, sin que tales efectos puedan ser prorrogados más allá de los días otorgados con ocasión de la misma.

Ahora bien, el Código de Régimen Político y Municipal, en su Artículo 62, establece:

“En los plazos de días que se señalen en las leyes y los actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario, los de los meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. (Subrayado fuera del texto).

La Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de marzo 28 de 1984, se pronunció sobre el alcance de la previsión contenida en el Artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, de la siguiente manera:

"Si el sobredicho Artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, en forma genérica y sin discriminación o especificación alguna, estatuye la manera de computar los plazos de días "que se señalen en las leyes", no puede afirmarse, sin restringir su alcance, que tal disposición se aplica exclusivamente a las leyes reguladoras del régimen político y municipal y no en las que gobiernan las relaciones de los particulares entre sí”

En cuanto a la concesión de la licencia ordinaria, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, consideró lo siguiente:

“Quien va a otorgarla tiene el derecho y deber de examinar la justa causa que la apoya, pues es principio admitido dentro de las reglas de administración de personal que la entidad nominadora debe ocuparse por regla general de cualquier modalidad de separación del servicio por el nombrado, bien sea transitoria o definitivamente. Esa apreciación debe tener límites subjetivos en el empleado, y objetivos respecto de la administración, para que los fines de la licencia no se conviertan en una corruptela dentro de la misma. Dicho en otras palabras, la causa debe ser tal, que física o moralmente impida transitoriamente al empleado regresar a su cargo, y que para la administración no constituya un hecho incompatible con su organización y fines”. (Subrayado fuera de texto)

Por su parte la Sala Contencioso Administrativa, Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de junio de 1983, precisó:

“La licencia ordinaria es un derecho incontestable del trabajador, que ha sido consagrado en forma reiterada en nuestra legislación y celosamente respetado por el empleador, por cuanto se ha entendido siempre que el hecho de tener que privarse, durante la licencia, de la contraprestación vital de su trabajo, que es el salario, hace que el trabajador use en forma prudente de esta garantía que le otorga la ley.

2. A la licencia no remunerada recurre el trabajador para atender asuntos personales urgentes, emergencias familiares y justas aspiraciones de mejoramiento laboral.

La licencia ordinaria es el medio por excelencia para ejercitar el derecho a la superación profesional, y es necesario reconocer que en la práctica, esta finalidad constituye el más frecuente motivo para su utilización”. (Subrayado fuera de texto)

De acuerdo con los pronunciamientos del Consejo de Estado, se considera que la licencia ordinaria la otorga la Administración al considerar que existe una justa causa para concederla, en razón a que la requiere el empleado para atender asuntos personales urgentes, emergencias familiares y asuntos de fuerza mayor que requieren la presencia del empleado.

En consecuencia, en el caso que la solicitud de la licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o caso fortuito, la autoridad nominadora decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

Una vez revisadas las normas de administración de personal en el sector público, principalmente el Decreto Ley 2400 de 1968 y el Decreto 1083 de 2015, no se evidencia norma alguna que prorrogue en el tiempo los efectos de la licencia ordinaría, en ese sentido, se tiene que las entidades u organismos públicos frente a una licencia ordinaria, se encuentran facultados para no reconocer y pagar los salarios y las prestaciones sociales durante su término, sin que sea procedente extender sus efectos más allá de la fecha fijada inicialmente en el acto administrativo que la concede.

Ahora bien, por parte de esta Dirección Jurídica se considera procedente hacer una revisión frente al particular, con el fin de determinar la viabilidad para que la Administración se abstenga o no de reconocer y pagar los días del fin de semana cuando el empleado no ha prestado sus servicios durante la semana en el caso del otorgamiento de una licencia ordinaría, lo cual deberá ser evaluado en cada situación particular, de manera que no se vulneren los derechos del trabajador, pero tampoco se reconozcan salarios y prestaciones sin un fundamento legal.

Así las cosas, se considera procedente indicar que el Decreto Ley 1042 de 1978⁴, respecto de la jornada laboral que deben cumplir los servidores públicos establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este Artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”

De acuerdo con lo previsto en la norma, la remuneración que se reconoce y paga a los empleados públicos corresponde a la prestación del servicio en jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. De lo previsto en la norma, se colige que los servicios se cumplen de lunes a sábado, pudiendo compensarse la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor en los días restantes, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; igualmente de lo previsto en los Artículos 39 y 40 del citado Decreto ley 1042 de 1978, los dominicales y festivos son de descanso.

Respecto de la remuneración a favor de los servidores públicos, el Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 51 de 2018, establece lo siguiente:

"ARTÍCULO 2.2.5.5.56. Pago de la remuneración de los servidores públicos. El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.

El jefe inmediato deberá reportar al jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo. La ausencia de este reporte será sancionada de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002, y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

La Unidad de Personal o quien haga sus veces requerirá al servidor público que no concurra a laborar sin previa autorización de la autoridad competente para que informe, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al hecho que genera la ausencia, los motivos que la ocasionaron. El jefe del organismo o en quien este delegue evaluará si hubo justa causa para no asistir.

Cuando los motivos dados por el servidor no constituyan justa causa de conformidad con las normas legales o no justifiquen la inasistencia, el jefe del organismo o en quien este delegue, informara al servidor para que presente los recursos a que haya lugar.

Si el jefe del organismo o en quien este delegue decide que la ausencia no está justificada deberá proceder a descontar el día o los días no laborados.

El descuento se hará sin perjuicio de las actuaciones que se deriven del incumplimiento de los deberes inherentes a la condición de servidores públicos, previsto en la normativa vigente.”

Conforme a lo anterior, el reconocimiento y pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.

De acuerdo con lo expuesto, se considera procedente concluir lo siguiente:

La licencia ordinaria es una situación administrativa en la cual se puede encontrar un empleado público por solicitud propia; que de acuerdo con lo previsto en la Ley 1083 de 2015 arriba citado, los primeros 60 días de licencia son considerados como un derecho a favor del empleado público que no implica la terminación del vínculo laboral, y cuya consecuencia para el servidor es la no prestación del servicio y para la Administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término.

En el acto administrativo que se concede la licencia ordinaria deberá indicarse el número de días (hábiles) que se otorgan; en ese sentido se colige que la Administración se encuentra facultada para abstenerse de reconocer y pagar de manera exclusiva los días que otorga como licencia ordinaria, sin que tales efectos puedan ser prorrogados en el tiempo.

El término de duración de la licencia ordinaria será el establecido en el respectivo acto administrativo que la concede, sin que sea posible extender sus efectos más allá de los días otorgados con ocasión de la misma.

Ahora bien, puntualmente frente al caso consultado y siempre que el acto administrativo de reconocimiento de la licencia no diga lo contrario, si el empleado solicita licencia ordinaria debiéndose reintegrar a sus labores el viernes, este Departamento considera viable que se le reconozca y pague el día sábado y domingo.

Si por el contrario, se reintegra a sus labores a partir del día lunes, no tiene derecho al reconocimiento y pago de los días correspondientes al fin de semana anterior.

Por tal razón y para el caso en concreto, si un servidor solicita una licencia no remunerada de los días lunes a viernes, y nuevamente solicita una licencia no remunerada a partir del lunes de la siguiente semana, no habrá lugar al pago y reconocimiento de los días no laborables como el sábado y domingo.

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.

² Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.

³ Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública

⁴ Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.