*20226000366031*

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Radicado No.: 20226000366031

Fecha: 03/10/2022 01:34:57 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Cargos de elección popular. RADICACIÓN: 20222060452602 Del 2 de septiembre de 2022.

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta,

“Actualmente soy el personero elegido por periodo 2020-2024; de Neiva a cuidad capital del departamento del Huila, y quiero aspirar a la alcaldía del municipio de Palermo. pregunto lo siguiente

1. tengo alguna inhabilidad.

2. cuando tengo que renunciar al cargo para materializar mi aspiración

3. existe inhabilidad por un cruce de periodos”

Me permito dar respuesta en los siguientes términos:

En primer lugar, precisar que, las inhabilidades es importante señalar que de acuerdo con la Corte Constitucional: “las inhabilidades son requisitos negativos para acceder a la función pública o circunstancias fácticas previstas en el ordenamiento jurídico que impiden que una persona tenga acceso a un cargo público o permanezca en él. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la inhabilidad no es una pena sino una garantía de que el comportamiento o cargo anterior del aspirante no afectará el desempeño de las funciones públicas que pretende ejercer.

Las inhabilidades tienen como como propósito: (i) garantizar la transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en el acceso y la permanencia en el servicio público; y (ii) asegurar la primacía del interés general sobre el interés particular del aspirante. Así, las inhabilidades son un mecanismo determinante “para asegurar ciertas cualidades y condiciones en los aspirantes a ejercer un cargo o función públicos en forma acorde con los intereses que se pretenden alcanzar con ese desempeño”

En virtud de lo anterior, las inhabilidades son situaciones taxativas determinadas por el legislador en la Constitución y en la Ley que impiden ejercer funciones de públicas con el fin de evitar un meno cabo o cualquier afectación al interés general.

En cuanto a las incompatibilidades, señala la Corte Constitucional lo siguiente: “las incompatibilidades consisten en una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado.”

De conformidad con la jurisprudencia constitucional transcrita, las incompatibilidades son situaciones donde el servidor se vea impedido para ejercer funciones públicas, al considerarse que por la ejecución de la mismas se vea afectado el interés superior.

En virtud de lo anterior, para efectos de dar respuesta a sus interrogantes es oportuno realizar un análisis del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, el cual dispone:

“ARTICULO 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

"ARTICULO 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

(...)

5. Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un período de doce (12) meses antes de la fecha de la elección.

(...).

(subrayado fuera del texto)"

De acuerdo con la norma transcrita, es preciso indicar que, quien ocupe el cargo de personero deberá haber renunciado o terminado su periodo, 12 meses antes a los comicios electorales.

Adicionalmente se considera importante señalar que el artículo 175 del mismo ordenamiento, respecto a las incompatibilidades de los personeros, indica:

“ARTÍCULO 175. Incompatibilidades. Además de las compatibilidades y prohibiciones previstas para los alcaldes en la presente Ley en lo que corresponda a su investidura, los personeros no podrán:

(...).”

(Se subraya).

De conformidad con lo anterior, las incompatibilidades establecidas para los alcaldes son extensivas para quienes desempeñen el cargo de personero.

De lo anterior que, la Ley 617 de 2000, sobre las incompatibilidades de los alcaldes, referidas por el artículo anteriormente transcrito, expresa:

“ARTÍCULO 38.- Incompatibilidades de los alcaldes. Los alcaldes, así́ como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán:

(...)

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido.

(...).

“ARTÍCULO 39.- Duración de las incompatibilidades del alcalde municipal distrital. Las incompatibilidades de los alcaldes municipales y distritales a que se refieren los numerales 1o y 4o, tendrán vigencia durante el período constitucional y hasta doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7o tal término será́ de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción. (subrayado fuera del texto).

El término señalado en la norma de 24 meses, fue modificado por el inciso final del parágrafo 3 del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, que indica que “Ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será́ superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política.”. Así́, el término se entiende modificado y la incompatibilidad de los alcaldes (y por expresa remisión legal, para los personeros) para inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido se extiende 12 meses, así mismo es clara en advertir que dicha incompatibilidad hace referencia para la respectiva circunscripción.

Por su parte, la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente, Alberto Yepes Barreiro, del 7 de junio de 2016, dentro del proceso con Radicado No. 11001-03-28-000-2015-00051-00, respecto a la incompatibilidad en estudio, señaló́:

“En los términos descritos, el elemento temporal de la prohibición legal, que se estableció́ originalmente en 24 meses por el legislador del 2000, se delimita con fundamento en dos extremos temporales distintos: uno inicial y otro final. En ese sentido, el numeral 7o del artículo 38 de la Ley 617 de 2000, señala que el alcalde no podrá́ inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular mientras detente tal dignidad. Y, en aplicación del artículo 39 -versión original-, tampoco podría hacerlo dentro de los 24 meses siguientes, en la respectiva circunscripción. De estos preceptos, tradicionalmente, se han derivado dos extremos a partir de al cargo. El segundo -extremo temporal final-, la fecha de la nueva inscripción del candidato ya que, ciertamente, lo que contiene la norma es una prohibición para inscribirse. De esta manera, si entre un extremo temporal y otro, en tratándose de cargos dentro de la misma circunscripción electoral - como es el caso que nos ocupa-, transcurrieron más de 24 meses, la nueva elección no estará́ afectada por el desconocimiento de los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000. Sin embargo, si el lapso fuese inferior, la nueva elección tendrá́ un vicio de legalidad ya que el candidato que resultó elegido está inmerso en una inhabilidad. Ahora, ocurre que el legislador estatutario del año 2011 modificó, con la Ley 1475 de ese año, el elemento temporal de esta prohibición, en lo que a su extremo temporal se refiere, por ello, para que la Sala pueda abordar el caso concreto, será́ necesario analizar, en detalle, dicho cambio, así́ como el alcance jurisprudencial del mismo (...) se impone a la Sección hacer una revisión sobre la interpretación que las distintas autoridades han tenido en relación con el alcance del condicionamiento efectuado, por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-490 de 2011 (...) De lo expuesto se puede concluir que en un primer momento no existía certeza acerca del impacto que tuvo el régimen de inhabilidades previsto en la Ley 617 de 2000 con ocasión del condicionamiento expuesto por la Corte Constitucional al parágrafo 3o del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 en sentencia C-490 de 2011. Lo anterior, comoquiera que la sentencia de constitucionalidad no dilucidó cuál era el alcance de su condicionamiento, lo que derivó en que al seno de esta Corporación se gestaran diversas posturas al respecto tal y como se vio reflejado en la sentencia la Sección Quinta del Consejo de Estado de 21 de Febrero de 2013, Exp. 2012-00025, y en su respectiva aclaración de voto (...).

Por su parte, en sentencia SU-515 de 2013 la Corte Constitucional quiso dar alcance al condicionamiento expuesto en la sentencia C-490 de 2011, y en este sentido determinó que la modificación introducida por la Ley 1475 de 2011 imponía concluir que el elemento temporal de la prohibición es, en efecto, de 12 meses y no ya de 24. Pese a ello la Corte no se pronunció́ en relación con el extremo temporal final a efectos de la configuración de la prohibición en estudio. Recientemente, con absoluta claridad, la Corte Constitucional mediante sentencia SU-625 de 2015 se pronunció́, respecto del elemento temporal de la inhabilidad y precisó que su extremo temporal final evidentemente lo materializa la fecha de la inscripción y no de la elección (...) Nótese, entonces, cómo la Corte Constitucional en sentencia SU-625 de 2015 eliminó cualquier asomo de duda, pues además de reconocer que la incompatibilidad contemplada en el numeral 7o del artículo 32 y 33 de la Ley 617 de 2000 se contabiliza ya no desde 24 meses sino desde 12 -aspecto que ya había sido aclarado desde la Sentencia SU-515 de 2013-, también explicó con contundencia y claridad que esos 12 meses se computan hasta el día de la inscripción y no de la elección. (...). Por lo anterior, para la Sala Electoral del Consejo de Estado no cabe duda de que, la prohibición contemplada de los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000 tiene como extremo temporal final la fecha de la nueva inscripción.

La anterior conclusión, además, resulta del todo acertada ya que, si lo que contiene la norma en comento es una prohibición para inscribirse, aquella se vaciaría en su contenido y finalidad si su extremo temporal final se computase en relación con la elección y no con la inscripción, máxime cuando sólo la segunda depende de la voluntad del candidato.

De acuerdo con la jurisprudencia citada, queda claro que la incompatibilidad de los alcaldes contenida en el numeral 7o del artículo 38 de la Ley 617 de 2000, la cual como se determinó arriba es extensiva a los personeros, hace referencia a la fecha de la inscripción como candidato y no para la fecha de elección.

De lo anterior, se permite concluir esta Dirección que, quien ocupe el cargo de personero municipal y pretenda aspirar a la alcaldía del mismo Municipio, deberá́ inscribir su candidatura una vez transcurridos 12 meses desde la desvinculación del cargo de personero o haya finalizado su periodo constitucional; por lo que, en caso de tratarse de un municipio distinto como manifiesta en su consulta no estaría inhabilitado para acceder al cargo de alcalde.

De otra parte, tenemos que el artículo 127 de la Constitución Política señala:

“ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.” (subrayado fuera del texto).

Por consiguiente, en criterio de esta Dirección Jurídica, los servidores públicos únicamente pueden participar en las actividades y controversias políticas en las condiciones que señale la Ley Estatutaria, conforme lo establece el inciso tercero del artículo 127 de la Constitución Política. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la Ley Estatutaria que define la participación política de los servidores públicos aún no ha sido presentada ni debatida por el Congreso de la República.

Así las cosas y de acuerdo con lo expuesto en el artículo 127 de la Constitución Política, los servidores públicos no podrán tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio, hasta en tanto el legislador no expida la ley estatutaria que establezca las condiciones en que se permitirá su participación.

En este orden de ideas, la intervención en política de los servidores públicos, incluidos los de las entidades de control, tal como se encuentra regulada la materia, únicamente permite la inscripción como miembro de su partido político. Por lo tanto, estaría prohibido participar abiertamente en política, hacer deliberaciones políticas públicamente, apoyar públicamente a un candidato o movimiento político para las elecciones ya sean al congreso de la República o a la presidencia de la República, alcaldes o gobernadores, difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, con excepción de lo autorizado en la citada ley, entre otras. Incurrir en alguna de estas prohibiciones puede generar para el servidor público investigaciones disciplinarias y su consecuente sanción.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

Lo anterior se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Ana María Naranjo

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Corte Constitucional, Sentencia C -393 de 2019 MP: CARLOS BERNAL PULIDO.

2. Corte Constitucional, Sentencia C â¿ 903 de 2008 M.P: JAIME ARAUJO RENTERIA. 17 de Septiembre de 2008.

3. "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional".

4. “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

5. “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”.