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Radicado No.: 20226000259031

Fecha: 18/07/2022 07:14:07 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS - Encargo - Terminación encargo en Contraloría territorial - RADICACIÓN: 20229000344292 del 5 de julio de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia mediante la cual consulta:

“1. ¿Si una Contraloría Territorial, se encuentra en proceso de rediseño institucional y existen empleos en vacancia definitiva ocupados con empleados de carrera bajo la figura de encargo, mientras se realiza el estudio de cargas derivado del rediseño, es necesario finalizar dichos encargos más aún cuando se tiene los recursos en la respectiva vigencia fiscal?

2. ¿Si el decreto 409 de 2020, que crea el Régimen de Carrera Especial en las Contraloría territoriales, no define términos para finalizar encargos de empleos en vacancia definitiva, ocupados por empleados de carrera con derecho preferencial, puede una Contraloría Territorial realizar el proceso de rediseño y estudio de cargas laborales a los empleados que estén bajo la figura de encargo sin necesidad, que el empleado tengan que estar en su cargo del cual es titular?”, me permito manifestar lo siguiente:

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos, competencias atribuidas a los jueces de la república.

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta. Al respecto, el Decreto 409 de 2020 “Por el cual se crea el régimen de carrera especial de los servidores de las Contralorías Territoriales”, señala:

ARTÍCULO 20. Formas de proveer los empleos de carrera administrativa. Las vacancias definitivas y temporales de los empleos de carrera administrativa se proveerán de las siguientes formas:

1. Las vacancias definitivas se proveerán a través de concurso convocado por la Comisión Especial de Carrera. En este procedimiento de selección competirán en igualdad de condiciones las personas que deseen ingresar a las Contralorías Territoriales y los empleados públicos que pretendan ascender. En forma excepcional, se podrán proveer mediante encargo y nombramiento provisional, aplicando lo dispuesto para vacancias temporales según lo dispuesto en el presente Decreto ley.

2. Las vacancias temporales son aquellas que se presentan cuando el titular del empleo público se encuentra en una situación administrativa que implique separación temporal del mismo, Los empleos de carrera en vacancia temporal se pueden proveer a través del encargo o del nombramiento provisional:

a) Encargo: Por el término de la vacancia temporal los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, siempre y cuando acrediten los requisitos establecidos para su desempeño, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y su última evaluación del desempeño haya sido excelente. En el evento en que no haya empleados con evaluación excelente, se podrá encargar a los empleados con evaluación sobresaliente.

El servidor a encargar deberá tomar posesión del empleo dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación del acto administrativo correspondiente. De no tomar posesión dentro del término indicado, se derogará el encargo sin que se requiera del consentimiento del servidor y se considerará que no ha aceptado dicho encargo.

(...)”

ARTÍCULO 47. Vacíos normativos en materia del régimen de carrera y de retiro del servicio. Las situaciones administrativas y aspectos no contemplados en este capítulo se regirán por las disposiciones del Régimen General de la Rama Ejecutiva aplicables a los empleados públicos. (Destacado fuera del texto)

Los aspectos aquí no previstos en materia de carrera administrativa se resolverán y tramitarán con arreglo a lo contenido en las normas generales de carrera.”

De acuerdo a lo anterior, las vacancias definitivas de los empleos de las Contralorías Territoriales se proveerán a través de concurso convocado por la Comisión Especial de Carrera, en el cual competirán en igualdad de condiciones las personas que deseen ingresar a las Contralorías Territoriales y los empleados públicos que pretendan ascender. En forma excepcional, se podrán proveer mediante encargo y nombramiento provisional, aplicando lo dispuesto para vacancias temporales según lo dispuesto en el mencionado Decreto ley.

Al respecto, se estableció que por el término de la vacancia temporal los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos siempre y cuando acrediten los requisitos establecidos para su desempeño, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y su última evaluación del desempeño haya sido excelente. En el evento en que no haya empleados con evaluación excelente, se podrá encargar a los empleados con evaluación sobresaliente.

Señala también la norma que, las situaciones administrativas y aspectos no contemplados en el decreto se regirán por las disposiciones del Régimen General de la Rama Ejecutiva aplicables a los empleados públicos y los aspectos no previstos en materia de carrera administrativa se resolverán y tramitarán con arreglo a lo contenido en las normas generales de carrera.

En igual sentido, la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, señaló que la misma se aplicará con carácter supletorio en caso de presentarse vacíos en la normatividad que rige a las carreras especiales, entre otras, en la de la Contralorías territoriales, así:

ARTÍCULO 3. Campo de aplicación de la presente ley.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:

(...)

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como:

- Rama Judicial del Poder Público.

- Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo.

- Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales.

(...)” (Destacado nuestro).

Así las cosas, como quiera que en virtud del Decreto 409 de 2020, no se contempló la forma de dar por terminado un encargo, es procedente acudir a lo que señala sobre el particular las normas generales de carrera administrativa.

Con relación a la terminación de un encargo, el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”, determina lo siguiente:

ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo previsto en la norma, el nominador de la entidad podrá dar por terminado un encargo, siempre que se efectúe mediante acto administrativo debidamente motivado, sin que se precisen las causales que lo puedan sustentar.

Frente al particular, la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante criterio unificado del 13 de agosto de 2019, de manera enunciativa, citó algunas circunstancias que podrán dar lugar a la terminación del encargo:

“Es posible terminar un encargo? La situación administrativa de encargo, de conformidad con Io dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, modificatorio del artículo 24 de Ia Ley 909 de 2004, no contempla término definido, en Ia medida que Ia modificación normativa eliminó Ia expresión "El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses."

No obstante, el nominador a través de resolución motivada, podrá dar por terminado el encargo, entre otras, par siguientes razones:

Por determinarse procedente Ia provisión definitiva del empleo, conforme a a dispuesto en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 (Ordenes de provisión definitiva, el cual incluye el nombramiento en periodo de prueba con Ia lista de elegibles resultante de un proceso de selección por mérito).

Imposición de sanciones disciplinarias consistentes en suspensión o destitución del encargado.

La calificación definitiva no satisfactoria en Ia Evaluación del Desempeño Laboral del encargado.

La renuncia del empleado al encargo.

La pérdida de derechos de carrera del encargado.

Cuando el servidor de carrera encargado tome posesión para el ejercicio de otro empleo.”

De acuerdo con el anterior criterio, el encargo en un empleo de carrera administrativa podrá darse por terminado mediante acto administrativo motivado, entre otras por las razones señaladas por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el concepto unificado citado.

Ahora bien, en cuanto al rediseño institucional es importante mencionar que, la Guía de rediseño para entidades del orden territorial² elaborada por la Dirección De Desarrollo Organizacional de este Departamento Administrativo, señala que:

2. Fase de diagnóstico

Para la Dirección de Desarrollo Organizacional de Función Pública, el diagnóstico es la base sobre la cual se construye todo proceso de cambio organizacional y, necesariamente, parte de un análisis interno y autocrítico, donde se plantea la situación actual de la entidad y se formulan las estrategias para mejorar su desempeño.

En esta fase se deberán tener en cuenta los siguientes aspectos:

Naturaleza jurídica de la entidad.

Revisión de las funciones relacionadas con el problema inicialmente identificado en la entidad o las entidades según el caso.

Revisión de las funciones asignadas a la entidad objeto de estudio, para establecer si se comparten, se articulan o se repiten responsabilidades o roles con otras entidades.

(...)

2.4 Identificación y análisis de las funciones generales

A partir de la claridad de la misión u objeto social, se debe analizar la pertinencia de las funciones generales otorgadas a la organización por la norma de creación, así como aquellas que la modifican o adicionan.

Para ello, el análisis debe determinar las variaciones en el tiempo de las funciones, la posible duplicidad de estas con otras entidades del sector público, y analizar la mejor forma de cumplirlas, y la posibilidad de que las mismas sean asumidas por entidades públicas, por particulares o de forma mixta.

Producto del análisis, se debe concluir cuáles funciones y objetivos se seguirán desarrollando, cuáles no se requieren, cuáles se proponen, o cuáles pueden asumir otras entidades o personas naturales o jurídicas.

Una vez realizado el análisis y la propuesta de funciones, se debe precisar si es necesario modificar las normas de creación para adecuarlas a los cambios propuestos, disposiciones que se han de someter a la aprobación de las instituciones que tienen la facultad legal para ello.

(...)

Análisis de cargas de trabajo.

Antes de iniciar el estudio y análisis de las cargas de trabajo se recomienda a la entidad efectuar una valoración objetiva de sus necesidades que le permita determinar si se debe llevar a cabo un ajuste de la planta de personal y si resulta necesario intervenir a toda la organización o solo algunas de sus dependencias. Así mismo, el equipo técnico debe establecer los perfiles idóneos para desarrollar los procesos definidos en la cadena de valor de la organización y comparar si el talento humano existente se ajusta a las necesidades de personal, previamente identificadas.

(...)” (Destacado nuestro)

De acuerdo a lo anterior, el diagnóstico es la base sobre la cual se construye todo proceso de cambio organizacional, con el cual se deberá tener en cuenta, entre otros aspectos, la revisión de las funciones relacionadas con el problema inicialmente identificado y la revisión de las funciones asignadas a la entidad, para establecer si se comparten, se articulan o se repiten responsabilidades o roles con otras entidades.

Como puede observarse, la metodología señalada en la guía no menciona situaciones administrativas, sino que debe realizarse un análisis de las cargas de trabajo que le permita una valoración objetiva de sus necesidades, y así, realizar un ajuste óptimo de planta de personal.

En consecuencia, para responder el tema objeto de consulta, se tiene entonces que, en virtud de lo que se ha dejado indicado hasta ahora en el presente concepto, no es necesario finalizar los encargos como consecuencia de un proceso de rediseño institucional. No obstante, se recuerda que la norma dispone que antes de cumplirse el término de duración del encargo o de la prórroga el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.

Ahora bien, en cuanto a su pregunta de si es posible realizar el proceso de rediseño y estudio de cargas laborales a los empleados que estén bajo la figura de encargo sin necesidad, que el empleado tenga que estar en su cargo del cual es titular, se reitera que en dicho proceso, se debe realizar un análisis de cargas laborales, es decir, revisar las funciones asignadas, sin que ello tenga en cuenta la situación administrativa en la que se encuentre el empleado.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Andrea Carolina Ramos

Revisó: Maia Borja.

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

² https://www.funcionpublica.gov.co/web/eva/detalle-publicacion?entryId=34233829