*20226000256881*

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Radicado No.: 20226000256881

Fecha: 15/07/2022 04:51:42 p.m.

Bogotá

REF.: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Licencia no remunerada. RAD.: 20229000336052 del veintiocho (28) de junio de 2022.

En atención a la radicación de la referencia, en la cual se consulta sobre la siguiente situación:

“Un funcionario público de carrera administrativa se le otorgó licencia ordinaria no remunerada por grave calamidad doméstica, anexa copia de denuncia ante la Fiscalía General de la Nación por amenazas en contra de su vida y de su familia, la cual fue otorgada por sesenta días, agotado este tiempo solicito prorroga por 30 días, los cuales se otorgaron conforme al decreto 1083 de 2015.

Terminado la prorroga el funcionario solicita que se conceda licencia no remunerada por grave calamidad doméstica, por 90 días conforme a la sentencia T-460-2018, indicando que teme por su vida y que la Fiscalía General no se ha pronunciado frente a su denuncia, razón por la cual teme regresar al país. ¿Cuál sería el procedimiento que debemos seguir para no vulnerar los derechos del trabajador teniendo en cuenta que prevalece la vida, del trabajador? ¿Cuál sería el tramite pertinente por parte de la entidad?”.

Me permito manifestarle lo siguiente.

Previamente debe indicarse que la consulta se relaciona como entidad solicitante una contraloría Territorial y una vez revisado el Decreto 409 de 2020 “Por el cual se crea el régimen de carrera especial de los servidores de las Contralorías Territoriales”, se observa que en este cuerpo normativo no se mencionada ni regulan las denominadas licencias, con lo cual debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 47 de este decreto que menciona:

ARTÍCULO 47. VACÍOS NORMATIVOS EN MATERIA DEL RÉGIMEN DE CARRERA Y DE RETIRO DEL SERVICIO. Las situaciones administrativas y aspectos no contemplados en este capítulo se regirán por las disposiciones del régimen general de la rama ejecutiva aplicables a los empleados públicos.

Los aspectos aquí no previstos en materia de carrera administrativa se resolverán y tramitarán con arreglo a lo contenido en las normas generales de carrera”.

Por lo mencionado, para analizar las situaciones expuestas en la consulta debemos remitirnos a lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública Único”, que establece:

ARTÍCULO 2.2.5.5.5 LICENCIA ORDINARIA. La licencia ordinaria es aquella que se otorga al empleado por solicitud propia y sin remuneración, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos. En caso de causa justificada, a juicio del nominador, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles más.

La solicitud de licencia ordinaria o de su prórroga deberá elevarse por escrito al nominador, y acompañarse de los documentos que la justifiquen, cuando se requiera.

Cuando la solicitud de esta licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, el nominador decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

La licencia ordinaria una vez concedida no es revocable por la autoridad que la confiere, no obstante, el empleado puede renunciar a la misma mediante escrito que deberá presentar ante el nominador”.

Conforme la normativa en cita, la licencia ordinaria es una de las situaciones administrativas. Permite al empleado público, a solicitud propia, ausentarse hasta por 60 días al año, continuos o discontinuos, prorrogables por 30 días más; es decir, el empleado puede solicitarla en diferentes periodos del año.

Así mismo, es importante acotar que si bien, el uso de la misma no implica la terminación del vínculo laboral, este término no se computa como tiempo de servicio; en otras palabras, durante los días de disfrute, no hay lugar al reconocimiento y pago de salarios o prestaciones sociales.

El tema objeto de consulta radica en que un funcionario, por unas presuntas amenazas puestas según, se narra, en conocimiento de la fiscalía General de la Nación, ya ha solicitado los 60 días prorrogados por 30 días más y en este momento solicita otra licencia no remunerada.

Toda vez que la norma establece un máximo de 60 días (prorrogables por 30 más) al año, en principio es claro que la licencia no procedería, sin embargo, la consulta hace énfasis en los derechos fundamentales que se verían involucrados en la situación y la posibilidad de otorgar una nueva licencia ordinaria.

La consulta cita la Sentencia de tutela 460 de 2018 de la Corte Constitucional Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez en la cual se ordena reintegrar a la funcionaria de una ESE, quien logro demostrar que sus situaciones (enfermedad de un familiar) lograban superar las condiciones señaladas en la ley, siendo necesaria que se concediera mayor tiempo en licencia.

Aunque la sentencia de tutela tiene efectos interpartes, y el caso allí resulto no es idéntico al expuesto, puede resaltarse que la corte constitucional manifestó:

“(i) tanto los trabajadores privados como los empleados públicos gozan de la garantía de la licencia o el permiso por grave calamidad doméstica, siempre que acrediten en debida forma la gravedad de la situación personal o familiar, así como el impacto negativo que les representa dicha circunstancia. En tales eventos, (ii) el empleador o el nominador tiene la obligación de otorgarles la licencia o el permiso que haya lugar, bajo los requisitos, plazo y las condiciones previstas en el régimen legal. Sin embargo, (iii) deberá analizarse en cada caso las circunstancias específicas que involucra la calamidad, pues ante una situación límite y excepcional, que la aplicación del marco legal resulte manifiestamente incompatible con la Constitución, deberá otorgarse por el tiempo necesario para superar, al menos, la gravedad de la calamidad. En todo caso, (iv) el lapso razonable de remuneración dependerá de las circunstancias y particularidades de la situación concreta, lo cual queda además supeditado a lo que dispongan los acuerdos de trabajo, el reglamento interno de trabajo, al acuerdo entre el empleador y el trabajador o, en defecto de lo anterior, a las determinaciones unilaterales del primero, sin que tampoco conlleve una decisión arbitraria o desproporcional”.

De lo observado, no debe olvidarse que en primer lugar los funcionarios públicos están atados únicamente al cumplimiento de la constitución, la ley y el reglamento que le rige tal como lo dispone el artículo 123 constitucional:

ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

Con ello en mente, la jurisprudencia citada no tiene las condiciones de tratarse de un antecedente judicial aplicable; sin embargo, quedaría en cabeza del empleado la posibilidad de acudir al órgano judicial para que se estudie su situación particular y la posibilidad de conceder la licencia por un término mayor al regulado por las disposiciones que rigen la materia.

Dicho lo anterior, esta Dirección Jurídica se permite concluir que la normativa señala que la licencia ordinaria se puede otorgar por un máximo de 60 días al año, prorrogables solo por 30 días y la norma no permite la extensión de dicho termino.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link /web/eva/gestor-normativo, «Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Pablo C. Díaz B.

Reviso: Maia Valeria Borja Guerrero

Aprobó: Armando López C

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