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Radicado No.: 20226000094391

Fecha: 01/03/2022 10:17:51 a.m.

Bogotá D.C.

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS – Licencia ordinaria. INHABILIDADES E INCOMPTABILIDADES – Suscribir contrato de prestación de servicios. Radicado: 20229000082832 del 14 de febrero de 2022.

Acuso recibido de la comunicación de referencia, en la cual eleva los siguientes interrogantes:

1) Un empleado público que ostente derechos de carrera administrativa puede solicitar una licencia no remunerada, por cuánto tiempo y qué requisitos se deben cumplir para obtener la licencia, ¿se puede pedir una licencia para atender asuntos personales?

2) Un empleado público en ejercicio de una Licencia No remunerada puede contratar con otra entidad pública en calidad de prestación de servicios?

Me permito indicarle lo siguiente:

En primer lugar, el Decreto 2400 de 1968¹, a saber:

“ARTÍCULO 7. Los empleados tienen derecho: (…) a obtener los permisos y licencias, todo de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la materia.”

“ARTICULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo”.

“ARTICULO 19. Los empleados tienen derecho a licencias renunciables sin sueldo hasta por sesenta (60) días al año, continuos o divididos. Si concurre justa causa, a juicio de la autoridad nominadora, la licencia puede prorrogarse hasta por treinta (30) días más.

Cuando la solicitud de licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o caso fortuito, la autoridad nominadora decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

Durante la licencia los empleados no podrán ocupar otros cargos dentro de la administración Pública. Esta licencia no se computará para ningún efecto como tiempo de servicio.” (Subrayado fuera del texto original).

A su vez, el artículo 2.2.5.5.5 del Decreto 1083 de 2015² frente a la licencia ordinaria o no remunerada, dispuso lo siguiente:

“Licencia ordinaria. La licencia ordinaria es aquella que se otorga al empleado por solicitud propia y sin remuneración, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos. En caso de causa justificada, a juicio del nominador, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles más.

La solicitud de licencia ordinaria o de su prórroga deberá elevarse por escrito al nominador, y acompañarse de los documentos que la justifiquen, cuando se requiera.

Cuando la solicitud de esta licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, el nominador decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

La licencia ordinaria una vez concedida no es revocable por la autoridad que la confiere, no obstante, el empleado puede renunciar a la misma mediante escrito que deberá presentar ante el nominador.” (Subrayado fuera del texto original)

En cuanto al cómputo y remuneración del tiempo del servicio en uso de licencia ordinaria o no remunerada, en la misma norma se dispuso:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.7 Cómputo y remuneración del tiempo de servicio en licencias no remuneradas. El tiempo que duren las licencias no remuneradas no es computable como tiempo de servicio activo y durante el mismo no se pagará la remuneración fijada para el empleo.

No obstante, durante el tiempo de la licencia no remunerada la entidad deberá seguir pagando los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde.”

Por otra parte, es importante traer a su conocimiento sentencia³ proferida por la Corte Constitucional en la cual se pronunció en lo referente a la concesión de licencias a empleados públicos con lo siguiente:

“Esta diferenciación entre lo discrecional y lo arbitrario tiene claro fundamento constitucional en Colombia, pues la Carta admite la discrecionalidad administrativa pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública. Así la potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria e indispensable, en ciertos casos, para una buena administración pública, pues se le brinda al gestor público la posibilidad de decidir, bajo un buen juicio, sin la camisa de fuerza de una reglamentación detallada que no corresponda a la situación que se quiera superar o enfrentar. En cambio, la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, si bien la Constitución colombiana no consagra expresamente "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos", como lo hace el artículo 9º-3º de la Constitución Española, este principio deriva de normas específicas de nuestra Carta. Así, el artículo 1º define a Colombia como un Estado social de derecho fundado en la prevalencia del interés general, lo cual excluye que los funcionarios puedan ejercer sus atribuciones de manera caprichosa. Por su parte, el artículo 2º delimita los fines del Estado y los objetivos de las autoridades públicas, lo cual muestra que las atribuciones ejercidas por las autoridades deben estar destinadas a realizar esos valores constitucionales y no a satisfacer el arbitrio del funcionario. Esto se ve complementado por el artículo 123 superior que establece expresamente que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento. Finalmente, el artículo 209 define los principios que orientan la función administrativa y señala que ésta se encuentra al servicio de los intereses generales y debe ser ejercida de manera igualitaria e imparcial.” (Subrayado fuera del texto original)

En el mismo sentido, y aunque la norma no dispone que el otorgamiento de esta licencia ordinaria no remunerada obedezca a calamidad doméstica, es preciso abordar sentencia⁴ proferida por la Corte Constitucional en la que consideró en los siguientes términos esta figura, a saber:

“En el caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada, median también claras razones de solidaridad que implican que el empleador esté obligado a responder de forma humanitaria “ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”^[47]. En efecto, el Código Sustantivo del Trabajo no define qué es la calamidad doméstica, pero para efectos de las licencias a que alude la norma acusada, ha de ser entendida como todo suceso familiar cuya gravedad afecte el normal desarrollo de las actividades del trabajador^[48], en la cual pueden verse amenazados derechos fundamentales de importancia significativa en la vida personal o familiar del mismo, como por ejemplo una grave afectación de la salud o la integridad física de un familiar cercano –hijo, hija, padre, madre, hermano, cónyuge o compañero-, el secuestro o la desaparición del mismo, una afectación seria de la vivienda del trabajador o de su familia por caso fortuito o fuerza mayor, como incendio, inundación o terremoto, para citar algunos ejemplos. Todas estas situaciones, u otras similares, pueden comprometer la vigencia de derechos fundamentales de los afectados, o irrogarles un grave dolor moral, y los obligan a atender prioritariamente la situación o la emergencia personal o familiar, por lo cual no están en condiciones de continuar la relación laboral prestando su servicio personal, existiendo un imperativo de rango constitucional para suspender el contrato de trabajo.” (Subrayado fuera del texto original).

1). De la normativa y jurisprudencia expuesta, y para dar respuesta a sus dos primeros interrogantes, se concluye que los empleados públicos tienen derecho a solicitar ante la autoridad nominadora el otorgamiento de una licencia ordinaria o no remunerada, la cual deberá elevarse por escrito y acompañarse de los documentos que la justifiquen, en caso de que se requiera. El término de su duración es hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos, pudiendo prorrogarse por treinta (30) días hábiles más, si el empleado media justa causa a criterio del nominador teniendo en cuenta las necesidades en el servicio.

Frente a esto último, las necesidades del servicio pueden ser una causal para no conceder una licencia ordinaria a un empleado, sin embargo, en los términos de la Corte, la constitución política admite la discrecionalidad administrativa, pero excluye la arbitrariedad de la función pública. Lo que quiere decir, que, si bien se encuentra en cabeza de la autoridad nominadora la concesión de esta situación administrativa a un empleado público, su decisión deberá encontrarse enmarcada en lo dispuesto en el artículo 209 constitucional, el cual dispone que dentro de los principios que orientan la función administrativa se encuentra el servicio de los intereses generales y debe ser ejercida de forma igualitaria e imparcial.

Entretanto, y para dar respuesta a su interrogante sobre si está licencia puede ser concedida al empleado para atender asuntos personales, en los términos de la Corte, la calamidad doméstica en la cual se encuentre un trabajador deberá estar debidamente comprobada, en sujeción a las razones de solidaridad que implican para el empleador de responder de forma humanitaria ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, o que causen en este una afectación del normal desarrollo de sus actividades.

Por lo tanto, se considera que, en virtud de la facultad discrecional del nominador de conceder esta licencia en aras de no afectar el servicio, este deberá revisar y evaluar la situación que presenta el empleado como calamidad doméstica y así poder considerar su otorgamiento.

Ahora bien, abordando su segundo interrogante, y en sujeción a lo dispuesto en el artículo 2.2.5.5.7 del Decreto 1083 de 2015, sobre el cómputo y remuneración del tiempo de servicio en licencias no remuneradas, es importante indicar que el tiempo que dure una licencia ordinaria no es computable como tiempo de servicio activo y durante el mismo el empleado no percibe la remuneración fijada para el empleo del cual es titular, sin embargo, la relación legal y reglamentaria con la administración sigue vigente, y por esto la norma exhorta al empleador a que durante el término de esta licencia se continúe pagando los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde.

Bajo estos presupuestos, los artículos 127 y 128 de la Constitución Política de Colombia, disponen:

“ARTICULO 127.. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.”

“ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” (Subrayado fuera del texto original)

Por su parte, la Ley 4ª de 1992⁵, dispone sobre las excepciones a la prohibición constitucional de recibir más de una asignación del tesoro público, lo siguiente:

“ARTICULO. 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:

< ![if !supportLists]>a) < ![endif]>Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

< ![if !supportLists]>b) < ![endif]>Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

< ![if !supportLists]>c) < ![endif]>Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

< ![if !supportLists]>d) < ![endif]>Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

< ![if !supportLists]>e) < ![endif]>Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

< ![if !supportLists]>f) < ![endif]>Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos Juntas;

< ![if !supportLists]>g) < ![endif]>Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados;

PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Subrayado fuera del texto original).

De acuerdo con las anteriores disposiciones constitucionales y legales, se prohíbe a los servidores públicos, por sí o por interpuesta persona, celebrar contratos con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. Además, se prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Es de precisar que, mediante sentencia⁶ que resuelve la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, el término "asignación” comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario (contrato de prestación de servicios) o mesada pensional.

Por último, frente al tema objeto de consulta, la Ley 80 de 1993⁷, dispone:

“ARTICULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos⁸ y para celebrar contratos con las entidades estatales:

(…)

f) Los servidores públicos”. (Subrayado fuera del texto original).

En conclusión, los servidores públicos, se encuentra inhabilitados para celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

Como consecuencia de lo anterior, puede inferirse que, se encuentra vigente la relación legal y reglamentaria del empleado de carrera administrativa que se le otorgue licencia ordinaria o no remunerada, y por ello, su calidad de servidor público le prohíbe que suscriba contratos de prestación de servicios con entidades estatales, ni percibir una asignación más del erario público, salvo que se encuentre en alguna de las excepciones contempladas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

Por lo tanto, un empleado público en licencia ordinaria o no remunerada se encuentra inhabilitado para suscribir contrato por prestación de servicios con otra entidad pública.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Valeria B.

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López Cortes.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”

3. Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, 04 de mayo de 2007, Referencia: expediente T-1491463, Consejero Ponente: Jaime Córdoba Triviño.

4. Corte Constitucional, Sala Plena, 10 de diciembre de 2009, Referencia: expediente D-7754, Consejero Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

5. Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

6. Corte Constitucional, Sala Plena, 01 de abril de 1993, Ref.: Expediente No. D-153, Consejero Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

7. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

8. Expresión 'concurso' derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, 'por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos', publicada en el Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007. Empieza a regir seis (6) meses después de su promulgación, según lo ordena el artículo 33 de la misma Ley.