Concepto 266711 de 2022 Departamento Administrativo de la Función Pública - Gestor Normativo - Función Pública

Concepto 266711 de 2022 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 25 de julio de 2022

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

PERSONERO
- Subtema: Encargo

El cargo de personero solo puede ser provisto de manera transitoria mediante encargo por designación que realice el concejo municipal, con el empleado de la personería que siga en jerarquía y en el evento de no contar con dicho servidor o no existir dentro de la planta ningún servidor que cumpla con los requisitos para ocupar el cargo, le corresponderá al concejo hacer una designación transitoria, de un personero por un periodo temporal o transitorio en una persona que igualmente deberá acreditar las calidades exigidas para desempeñar el cargo.

*20226000266711*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20226000266711

Fecha: 25/07/2022 04:40:16 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: PERSONERO - Elección. - Declaratoria de nulidad elección personero - Apertura investigación disciplinaria concejales - RADICACIÓN: 20222060348312 del 7 de julio y 20222060367432 del 21 de julio de 2022.

En atención a las comunicaciones de la referencia mediante las cuales pone de presente que mediante fallo del Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la nulidad de la elección del Personero Municipal de El Piñón-Magdalena; que por parte de la Procuraduría Provincial de Barranquilla abrió indagación disciplinaria a los señores concejales JAIRO GARCIA ARAGON, CAROL SALINAS RIQUETT, ABEL OROZCO BARON, HECTOR DOMINGUEZ FUENTES, EDUARD ESCORCIA CARRANZA, Y MARCOS SANTODOMINGO BARRIOS, por irregularidades en dicho proceso de selección, y en tal sentido se pregunta:

“1. Informar si el señor presidente actual del Concejo Municipal de El Piñón Magdalena, viéndose inmerso en una apertura de indagación por parte de la Procuraduría provincial de Barranquilla, puede realizar la apertura de un nuevo concurso de méritos para el cargo de Personero Municipal.

2. De igual forma manifestar si es garante que este concurso sea realizado por esta corporación donde el señor presidente y parte de la mesa directiva se encuentran inmersos en dicha investigación.

3. Que se puede realizar para que estos concejales viéndose involucrados en dicha investigación no convoquen nuevo concurso y se siga el encargo por faltas de garantía y trasparencia por parte de la Corporación.”, me permito manifestar lo siguiente:

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 20161, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos; así mismo, no le corresponde decidir si una persona incurrió o no en causal de inhabilidad, competencias atribuidas a los jueces de la república.

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta. Al respecto, sea lo primero indicar que, con respecto al radicado 20222060367432 del 21 de julio de 2022, en el que indica que “hace varios días envié derecho de petición, solicitando un concepto, pero no me han respondido” (Subrayas nuestras), deberá recordarse que el artículo 14 de la Ley 1437 de 20112, relacionado con los “TÉRMINOS PARA RESOLVER LAS DISTINTAS MODALIDADES DE PETICIONES”, en su numeral 2 establece que: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.” (Destacado nuestro)

Por lo tanto, este Departamento Administrativo a la fecha en la que realiza el presente escrito, se encuentra dentro del término legal para brindarle una respuesta de fondo a su consulta.

Ahora bien, para abordar el tema de su petición se tiene entonces que la Constitución Política en su artículo 313 asigna a los Concejo Municipales la atribución para la elección del Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine.

Es así como la Ley 1551 de 2012, “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, desarrolla el tema de la elección de los personeros en los siguientes términos:

ARTÍCULO 35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

ARTÍCULO 170. Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación (expresión tachada declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-105/2013), de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. (...)”

Posteriormente, el Gobierno Nacional estableció los estándares mínimos y las etapas para elección de personeros municipales a través del Decreto 2485 de 2014, el cual fue compilado en el Título 27 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

De acuerdo con las normas que se han dejado indicadas, el Concejo Municipal es el quien tiene la competencia para elegir, mediante concurso de méritos, al Personero del respectivo municipio.

Por otro lado, con relación al reconocimiento de derechos ordenados por sentencia judicial emanada de la jurisdicción contenciosa administrativa la cual se encuentra debidamente ejecutoriada, me permito indicar que la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -, establece el procedimiento para hacer efectivos los fallos judiciales, así:

ARTÍCULO 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.

(...)

Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley. (...)” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

De otra parte, el Código General del Proceso, señala:

ARTÍCULO 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.

(...)

Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. (Negrilla y subraya fuera del texto)”

Por su parte, el Decreto 2591 de 19913, señala:

ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. (Subrayado fuera de texto)

A su vez, mediante Concepto 1863 de 20074 de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, sobre la obligatoriedad de cumplir las sentencias judiciales, se dispuso:

“El concepto de sentencia, junto con los de jurisdicción y acción, constituyen los pilares básicos de la administración de justicia encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas.3

En este orden de ideas, la función jurisdiccional autónoma e independiente que ejercen las corporaciones y las personas dotadas de investidura legal para impartir justicia, se concreta en las sentencias que ponen fin a las controversias sometidas a su conocimiento, las cuales hacen tránsito a cosa juzgada y deben ser observadas, respetadas y acatadas por los particulares y la administración, en forma voluntaria o coercitiva, a través de los mecanismos legales previstos para lograr la efectividad de los derechos en ellas reconocidos.

En concordancia con la teoría general, el artículo 174 del Código Contencioso Administrativo prevé que "las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias para los particulares y para la administración" y no están sujetas a "recursos distintos" a los establecidos en dicho estatuto, de manera que una vez cobren ejecutoria se producen sus efectos.” (destacado fuera del texto)

De acuerdo con las anteriores disposiciones, es claro que las sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas son de obligatorio cumplimiento y el responsable de dar cumplimiento a la respectiva providencia judicial debe atender los estrictos términos en los que fue dictada; de tal manera que corresponde a las partes de un proceso realizar todas las acciones necesarias para dar cumplimiento a las providencias que se emitan por los distintos despachos judiciales dentro de los términos legalmente establecidos y con sujeción estricta a las condiciones señaladas en los respectivos fallos judiciales.

En consecuencia, en virtud de lo que se ha dejado indicado hasta ahora en el presente escrito se considera que la Administración municipal deberá dar estricto cumplimiento a la sentencia judicial ejecutoriada, en los términos en que fue proferida.

Ahora bien, según anexos de su consulta, mediante sentencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo del Magdalena, con Magistrada ponente doctora Martha Lucía Mogollón Saker, decidió:

“FALLA

Revocar la sentencia del 29 de enero de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, que negó las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en esta providencia. En su lugar se dispone:

Primero. - Declarar la nulidad del acto de elección del señor Carlos Andrés Pérez Vizcaino, contenido en el Acta No. 004 del 10 de enero de 2020, por medio de la cual el concejo municipal de El piñón, Magdalena, lo designó como personero de esa municipalidad por el periodo constitucional 2020-2024, conforme a los argumentos esbozados en esta sentencia.

Segundo. - En consecuencia, se ordena dejar sin efectos los actos del concurso de selección a partir de la etapa de la Convocatoria No. 01 del 12 de noviembre de 2019, para que se realice nuevamente el concurso público de méritos para la elección del personero municipal de El Piñón Magdalena, para el periodo constitucional 2020-2024, garantizando los mecanismos de publicidad de las convocatorias a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, y en estricto cumplimiento de las normas y los parámetros establecidos por la jurisprudencia, aquí desarrollados, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la motivación de esta providencia.

Tercero. - No hay lugar a condena en constas en el trámite de segunda instancia.

Cuarto. - Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.” (Negrillas de la Sala)

En este sentido, se considera que la Administración deberá acatar y cumplir la providencia anterior en los términos en los que fue dictada, esto es, dejar sin efectos los actos del concurso de selección a partir de la etapa de la Convocatoria No. 01 del 12 de noviembre de 2019 y realizar nuevamente el concurso público de méritos para la elección del personero municipal de El Piñón Magdalena, para el periodo constitucional 2020-2024. Lo anterior, garantizando los mecanismos de publicidad de las convocatorias a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, y en estricto cumplimiento de las normas y los parámetros establecidos por la jurisprudencia.

En cuanto a la queja ante la Procuraduría Provincial de Barranquilla, se evidencia que dicho órgano de control a través de Auto de Investigación disciplinaria (Artículos 211, 212 y 215 de la Ley 1952 de 2019) de fecha 14 de junio de 2022 que anexa a su consulta, resolvió abrir investigación disciplinaria en contra de algunos concejales del El Piñón - Magdalena.

Así las cosas, se responden los interrogantes de su consulta, de la siguiente manera:

1. Informar si el señor presidente actual del Concejo Municipal de El Piñón Magdalena, viéndose inmerso en una apertura de indagación por parte de la Procuraduría provincial de Barranquilla, puede realizar la apertura de un nuevo concurso de méritos para el cargo de Personero Municipal.

RESPUESTA: Los concejales de El Piñón Magdalena tienen la obligación de dar cumplimiento a la sentencia judicial que declaró la nulidad de la elección del personero y ordenó realizar un nuevo concurso garantizando la publicidad y libre concurrencia.

Ahora bien, se evidencia que por parte de la Procuraduría se está iniciando la indagación disciplinaria con auto de investigación, el cual, aún no comporta una decisión definitiva que impida a los concejales abstenerse de adelantar nuevamente el concurso.

Lo anterior se soporta teniendo en cuenta que el artículo 217 de la Ley 1952 de 2019 “Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.”, sobre suspensión provisional, señala:

ARTÍCULO 217. Suspensión provisional. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere.

El término de la suspensión provisional será de tres meses, prorrogable hasta en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o única instancia.

El auto que decreta la suspensión provisional y las decisiones de prorroga serán Objeto de consulta, sin perjuicio de su inmediato cumplimiento.

Para los efectos propios de la consulta, el funcionario remitirá de inmediato el proceso al superior, previa comunicación de la decisión al afectado.

Recibido el expediente, el superior dispondrá que permanezca en secretaria por el termino de tres días, durante los cuales el disciplinado podrá presentar alegaciones en su favor, acompañadas de las pruebas en que las sustente. Vencido dicho término, se decidirá dentro de los diez días siguientes.

Cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la medida, la suspensión provisional deberá ser revocada en cualquier momento por quien la profirió, o por el superior funcional del funcionario competente para dictar el fallo de primera instancia.

PARÁGRAFO. Cuando la sanción impuesta fuere de suspensión e inhabilidad o únicamente de suspensión, para su cumplimiento se tendrá en cuenta el lapso en que el disciplinado permaneció suspendido provisionalmente. Si la sanción fuere de suspensión inferior al término de la aplicada provisionalmente, tendrá derecho a percibir la diferencia.” (Destacado nuestro)

De acuerdo al artículo anterior, durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público.

Así las cosas, en criterio de esta Dirección Jurídica, mientras no exista un fallo o providencia que suspenda provisionalmente a los concejales, los mismos deberán seguir cumpliendo las funciones propias del cargo, y por lo tanto, deberán cumplir el fallo judicial en el que se resolvió realizar nuevamente el concurso para elegir el personero municipal.

2. De igual forma manifestar si es garante que este concurso sea realizado por esta corporación donde el señor presidente y parte de la mesa directiva se encuentran inmersos en dicha investigación.

RESPUESTA: Se reitera la respuesta indicada anteriormente.

3. Que se puede realizar para que estos concejales viéndose involucrados en dicha investigación no convoquen nuevo concurso y se siga el encargo por faltas de garantía y trasparencia por parte de la Corporación.”,

RESPUESTA: Se reitera la respuesta indicada en el numeral 1°. Sin embargo, debe adicionarse que, la Ley 136 de 19941, sobre las faltas absolutas y temporales del personero, dispone:

ARTÍCULO 172. FALTA ABSOLUTA DEL PERSONERO. En casos de falta absoluta, el Concejo procederá en forma inmediata, a realizar una nueva elección.

Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero. En caso contrario, lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el alcalde. En todo caso, deberán acreditar las calidades exigidas en la presente Ley.

Compete a la mesa directiva del Concejo lo relacionado con la aceptación de renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos al personero.” (Se subraya).

ARTÍCULO 176. FALTAS ABSOLUTAS Y TEMPORALES. Son faltas absolutas y temporales del personero las previstas en la presente Ley para el alcalde en lo que corresponda a la naturaleza de su investidura.» (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, sobre las faltas temporales señaladas para el alcalde, en virtud de la remisión prevista en el artículo 176 de la Ley 136 de 1994, se indica:

ARTÍCULO 98. FALTAS ABSOLUTAS. Son faltas absolutas del alcalde:

a) La muerte;

b) La renuncia aceptada;

c) La incapacidad física permanente;

d) La declaratoria de nulidad por su elección;

e) La interdicción judicial;

f) La destitución;

g) La revocatoria del mandato;

h) La incapacidad por enfermedad superior a 180 días.” (Se subraya).

De conformidad con la norma transcrita las faltas absolutas son las que se originan por presentarse cualquiera de las circunstancias antes señaladas, entre ellas, la declaratoria de nulidad de la elección, que corresponde al caso en consulta.

Es importante traer a colación el Concepto No. 2283 del 16 de febrero de 20165, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Concejo de Estado, cuyo Consejero ponente fue el Dr. Edgar González López, y en el que se resolvió una consulta interpuesta por el Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de la Función Pública, sobre la forma de proveer transitoriamente el cargo de personero cuando el concurso público de méritos adelantado para la elección de dichos funcionarios ha sido declarado desierto; en dicho concepto se dispuso:

«Según se indicó, la segunda parte de la consulta se refiere a la forma en que se debe proveer provisionalmente el cargo de personero mientras se realiza o culmina con éxito el concurso público de méritos que permita su elección. Se pregunta de manera particular qué tipo de vacante se presenta en ese caso, cuál es el procedimiento para la provisión temporal de la vacante y qué pasa si no existe en la nómina de la personería un funcionario que pueda ser nombrado provisionalmente en el cargo.

Para responder estos interrogantes, la Sala debe reiterar en primer lugar tres consideraciones hechas expresamente en el Concepto 2246 de 2015 cuando respondió afirmativamente a la posibilidad de que los concejos municipales salientes iniciaran con suficiente antelación el concurso público de méritos para la elección de personeros, de modo que este procedimiento fuera finalizado oportunamente por los concejos municipales entrantes (entrevistas, calificación y elección) y se evitaran vacíos en el ejercicio de la función pública de control que le corresponde cumplir a dichos funcionarios. Esas consideraciones fueron las siguientes:

i) Los términos, plazos y fechas establecidos en la ley para la elección de personeros tiene carácter reglado y no discrecional; por tanto deben ser observados estrictamente por los concejos municipales so pena de responsabilidad disciplinaria de sus miembros.

ii) Comoquiera que la función de las personerías tiene relación directa con los principios constitucionales de publicidad, transparencia, control ciudadano, defensa de los derechos y representación de la sociedad, las normas sobre vacancias y remplazos deben ser interpretadas de manera tal que no generen discontinuidad, interrupción o retrasos en el ejercicio de dicha función pública. iii) El uso de la provisionalidad, encargo u otras figuras similares para proveer transitoriamente el cargo de personero debe ser solamente por el plazo estrictamente necesario para adelantar los procedimientos de selección establecidos en la ley. En consecuencia, el aplazamiento indefinido e injustificado de las fechas de selección, elección y posesión de los personeros es contrario a la Constitución y la Ley y puede generar responsabilidad disciplinaria de los concejales.

De acuerdo con lo anterior, las soluciones que se den al asunto consultado en relación con la forma de proveer la vacante del cargo de personero cuando el respectivo concurso público de méritos no ha finalizado en la fecha en que debería hacerse la elección, deben interpretarse sobre la base de que dicha provisión (i) es eminentemente transitoria, (ii) no releva a los concejos municipales del deber de realizar el concurso público de méritos previsto en la ley en el menor tiempo posible y (iii) no exime de las responsabilidades disciplinarias que puedan derivarse de la inobservancia injustificada de los plazos de elección previstos en la ley.

Sobre esta base la Sala observa que el artículo 172 de la Ley 136 de 1994 regula la provisión de las faltas absolutas y temporales de los personeros.

(...)

Según esta disposición, las faltas absolutas del personero se proveen por el concejo mediante una nueva elección para lo que resta del periodo legal. Por su parte, las faltas temporales las suple el funcionario de la personería que le siga en jerarquía al personero, siempre que reúna los requisitos para ocupar el empleo. En caso contrario (si el subalterno no cumple requisitos para ocupar el cargo), el concejo tiene la facultad de hacer una designación transitoria, hipótesis en la cual la persona escogida también debe acreditar las calidades exigidas para desempeñar el cargo.

(...) De acuerdo con lo anterior, la hipótesis consultada -vencimiento del periodo del personero sin que se haya elegido su remplazo- presenta una situación sui generis, pues la vacancia tiene formalmente carácter absoluto (definitivo) en la medida que su causa es irreversible y existe certeza de que no hay un titular elegido que pueda volver a ocupar el cargo; sin embargo, es claro también que la provisión del empleo no podría hacerse para el resto del periodo -como se dispone en la ley para las faltas absolutas-, sino de forma transitoria mientras que se hace la elección del nuevo personero previo concurso público de méritos. Por tanto, se trata de un supuesto que formalmente correspondería a una vacancia absoluta pero que materialmente solo admitiría una provisión transitoria.

Frente a este problema la Sala observa que con independencia de la calificación de la vacancia, la competencia para la provisión provisional del cargo de personero solo puede corresponder al concejo municipal, pues además de ser la autoridad nominadora de ese cargo, tiene la función general de resolver sobre sus faltas absolutas o temporales.

(...)

La Sala encuentra también, como ya se dijo, que sería constitucionalmente inadmisible permitir o generar discontinuidad, interrupción o retraso en el ejercicio de la función pública de las personerías, más aún cuando esa interrupción se estaría generando por el incumplimiento del deber que tienen los concejos municipales de elegir oportunamente a dichos funcionarios, situación que en ningún caso puede traducirse en la ausencia de control en las entidades territoriales.

(...)

Sobre el cargo de Personero, la Sala encuentra que ni la norma especial (Decreto 1421 de 1993), ni la norma general (Ley 136 de 1994) consagran la situación consultada, pues ninguna de ellas regula en forma expresa la entidad competente o la forma de proveer el cargo, una vez retirado el titular por vencimiento del periodo, mientras se adelanta el concurso de méritos. Sin embargo, esto no presupone la indefinición del tema, pues una interpretación sistemática y finalista, acorde con los principios constitucionales citados, deberá garantizar la continuidad de la importante función administrativa asignada a los personeros municipales.

Lo anterior indica entonces que en la solución del asunto consultado se debe dar primacía a lo sustancial (el tipo de provisión que debe hacerse) sobre lo formal (la calificación que desde un punto de vista teórico pudiera darse a la vacancia) y garantizar la continuidad de la función pública de las personerías, todo esto sin anular o restar importancia al deber de los concejos municipales de adelantar con la mayor brevedad posible el respectivo concurso público de méritos para el nombramiento de un personero en propiedad.

En consecuencia la Sala considera que frente a la segunda pregunta de la consulta, nada impide aplicar las reglas previstas para la provisión de las faltas del personero, mediante la figura del encargo a un funcionario de la misma personería, inicialmente previsto para el caso de faltas temporales, como quiera que de lo que se trata es de proveer el cargo transitoriamente -mientras el concejo municipal o distrital adelanta o finaliza con éxito el concurso público de méritos previsto en la ley- y no de forma definitiva. Lo anterior también porque aún si se aceptara que la hipótesis consultada es sin más una forma de vacancia definitiva, en cualquier caso sería inviable aplicar la solución prevista para suplir este tipo de faltas, en tanto que no cabría hacer una elección para el resto del periodo y sin concurso público de méritos.

En consecuencia, si se vence el periodo de un personero y no se ha elegido a quien debe remplazarlo (previo concurso público de méritos como ordena la ley), no hay impedimento para que el cargo sea desempeñado transitoriamente por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía, siempre que reúna los requisitos para ocupar ese empleo, tal como lo disponen los artículos 172 de la Ley 136 de 1994 y 98 del Decreto 1421 de 1993 citados anteriormente.

En caso de que el funcionario que sigue en jerarquía no reúna los requisitos de ese empleo o que simplemente dicho funcionario no exista (que en esencia responde al mismo supuesto jurídico y por tanto exige la misma solución), el concejo municipal deberá hacer la designación de un personero por un periodo temporal o transitorio, mientras culmina el concurso público de méritos que debe adelantarse. En todo caso, se reitera, quien se designe debe reunir las calidades para ocupar el cargo (parte final del artículo 172 de la Ley 136 de 1994, aplicable también al Distrito Capital por no haber norma especial en el Decreto 1421 de 1993 que regule esa situación).» (Subraya y negrilla fuera del texto)

Para el Concejo de Estado, el vencimiento del periodo del personero sin que se haya elegido su remplazo mediante concurso de méritos, presenta una situación sui generis, y que corresponde a una vacancia absoluta pero que materialmente solo admitiría una provisión transitoria, pues necesariamente debe adelantarse el concurso para proveerla. Por tanto, solo admitiría una provisión transitoria.

El cargo de personero solo puede ser provisto de manera transitoria mediante encargo por designación que realice el concejo municipal, teniendo en cuenta el procedimiento antes referido para el efecto, con el empleado de la personería que siga en jerarquía y en el evento de no contar con dicho servidor o no existir dentro de la planta ningún servidor que cumpla con los requisitos para ocupar el cargo, le corresponderá al concejo hacer una designación transitoria, de un personero por un periodo temporal o transitorio en una persona que igualmente deberá acreditar las calidades exigidas para desempeñar el cargo, pues como lo indicó la Sala de Consulta Civil, sería constitucionalmente inadmisible permitir o generar discontinuidad, interrupción o retraso en el ejercicio de la función pública de las personerías.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Andrea Carolina Ramos

Revisó: Maia Borja.

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3 por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

4 Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, Proceso No. 1001-03-06-000-2007-00092-00.

5 Radicado número: 11001-03-06-000-2016-00022-00(2283)