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Radicado No.: 20226000213111

Fecha: 09/06/2022 03:17:49 p.m.

Bogotá D.C.

REF: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Comisión para desempeñar un empleo de Libre Nombramiento y Remoción. EMPLEO. Provisión. Vacancia definitiva. RETIRO DEL SERVICIO. Abandono de cargo. ¿Cuándo al vencimiento de una comisión para desempeñar un empleo de Libre Nombramiento y Remoción, el empleado no se reintegra al ejercicio de sus funciones, se puede declarar vacante el empleo y retirar al empleado por abandono de cargo? ¿Cómo se provee una vacante definitiva en una Contraloría Territorial? Rad: 20222060196122 del 10 de mayo de 2022.

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, a través de la cual consulta si se puede declarar vacante el empleo y retirar al empleado por abandono de cargo, cuando al vencimiento de una comisión para desempeñar un empleo de Libre Nombramiento y Remoción, este no se reintegra al ejercicio de sus funciones, y cómo se provee una vacante definitiva en una Contraloría Territorial; al respecto, me permito manifestar:

Inicialmente es importante advertir que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, en las competencias asignadas a este Departamento Administrativo, no se establece la facultad para pronunciarse sobre la resolución de situaciones particulares que se presenten al interior de las entidades. En consecuencia, con relación a su consulta, se expondrá el marco normativo vigente aplicable, en los siguientes términos:

Régimen legal aplicable.

En relación con la normatividad aplicable a las Contralorías Territoriales, se indica que fue a través del Decreto 409 de 2020, por medio del cual se creó el régimen de carrera especial de los servidores de las Contralorías Territoriales, en ese sentido, las disposiciones allí contenidas son aplicables a los servidores públicos de las contralorías territoriales.

El citado Decreto, frente a los aspectos no contemplados señaló:

“ARTÍCULO 47. Vacíos normativos en materia del régimen de carrera y de retiro del servicio. Las situaciones administrativas y aspectos no contemplados en este capítulo se regirán por las disposiciones del Régimen General de la Rama Ejecutiva aplicables a los empleados públicos.

Los aspectos aquí no previstos en materia de carrera administrativa se resolverán y tramitarán con arreglo a lo contenido en las normas generales de carrera.” (Subrayado fuera de texto)

Así las cosas, se colige que aquellos aspectos que no fueron regulados por el Decreto 409 de 2020, se regirán por las disposiciones del Régimen General de la Rama Ejecutiva aplicable a los empleados públicos; por tal motivo, en lo que respecta a la comisión para desempeñar empleos de Libre Nombramiento y Remoción, será necesario acudir a ese Régimen General en los siguientes términos.

Comisión para desempeñar un empleo de Libre Nombramiento y Remoción.

Frente a la figura de la comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período, la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, establece:

“ARTÍCULO 26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.

Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria”.

De acuerdo con esta norma, los empleados con derechos de carrera pueden ser comisionados para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período; una vez finalizado el término de duración de la comisión fijado en el acto administrativo que la contiene, el empleado debe asumir el cargo respecto del cual ostente derechos de carrera o presentar renuncia al mismo.

Esta comisión permite ejercer un nuevo cargo (libre nombramiento y remoción o período) sin perder la condición de empleado de carrera; sin embargo, el régimen de obligaciones, derechos, deberes, remuneración y de prestaciones sociales ya no será el que rige para el cargo del cual se es titular, sino el que se aplique para el cargo en el cual fue nombrado.

Por su parte, frente al particular, el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”, señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.39. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Cuando un empleado de carrera con evaluación anual del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo, con el único fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera.

La comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o periodo se regirá por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en las demás disposiciones que la modifiquen, adicionen o sustituyan.”

De acuerdo con las normas transcritas, la comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción tiene como beneficiarios únicamente a los empleados de carrera administrativa, se constituye en una garantía para preservar los derechos de carrera por el tiempo en que se desempeñan en un empleo de libre nombramiento y remoción o de período para el cual hayan sido nombrados, que en todo caso, no puede superar los seis años, continuos o discontinuos.

Abandono de cargo

Ahora bien, en atención a lo manifestado en su consulta, también debe analizarse que en el ordenamiento colombiano se ha consagrado el abandono del cargo como una causal autónoma de retiro del servicio. Así, el artículo 2.2.11.1.9 del Decreto 1083 de 2015, indica cuáles son los eventos en los cuales se configura el abandono del cargo en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2.2.11.1.9. Abandono del cargo. El abandono del cargo se produce cuando un empleado público sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el presente decreto.

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo.” (Subrayado fuera de texto)

En el mismo sentido, el artículo 2.2.11.1.10 estipula que con sujeción al procedimiento administrativo regulado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, el jefe del organismo deberá establecer la ocurrencia o no de cualquiera de las conductas señaladas en el artículo anterior y las decisiones consecuentes.

Adicionalmente, consagra que, si por el abandono del cargo se perjudicare el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias, fiscales, civiles y penales que correspondan.

Provisión de vacancias definitivas.

Como se anotó al inicio, el Decreto 409 de 2020, por medio del cual se creó el régimen de carrera especial de los servidores de las Contralorías Territoriales, es la norma aplicable a los empleados públicos de las contralorías territoriales; en tal sentido, el referido Decreto sobre la forma de proveer los empleos de carrera, señaló:

“ARTÍCULO 20. Formas de proveer los empleos de carrera administrativa. Las vacancias definitivas y temporales de los empleos de carrera administrativa se proveerán de las siguientes formas:

1. Las vacancias definitivas se proveerán a través de concurso convocado por la Comisión Especial de Carrera. En este procedimiento de selección competirán en igualdad de condiciones las personas que deseen ingresar a las Contralorías Territoriales y los empleados públicos que pretendan ascender. En forma excepcional, se podrán proveer mediante encargo y nombramiento provisional, aplicando lo dispuesto para vacancias temporales según lo dispuesto en el presente Decreto ley.

2. Las vacancias temporales son aquellas que se presentan cuando el titular del empleo público se encuentra en una situación administrativa que implique separación temporal del mismo, Los empleos de carrera en vacancia temporal se pueden proveer a través del encargo o del nombramiento provisional:

a) Encargo: Por el término de la vacancia temporal los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, siempre y cuando acrediten los requisitos establecidos para su desempeño, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y su última evaluación del desempeño haya sido excelente. En el evento en que no haya empleados con evaluación excelente, se podrá encargar a los empleados con evaluación sobresaliente.

El servidor a encargar deberá tomar posesión del empleo dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación del acto administrativo correspondiente. De no tomar posesión dentro del término indicado, se derogará el encargo sin que se requiera del consentimiento del servidor y se considerará que no ha aceptado dicho encargo.

b) Nombramiento en provisionalidad: Es aquel que se hace a una persona para proveer de manera transitoria un empleo de carrera en vacancia temporal o definitiva, con personal no seleccionado a través de un proceso de selección convocado por la Comisión Especial de Carrera. El nombramiento provisional se dará por terminado cuando se provea la vacante con quien ganó el concurso de méritos o mediante acto motivado cuando a ello hubiere lugar.

El nombramiento en provisionalidad procederá ante la inexistencia de empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados.”

De acuerdo a lo anterior, cuando al interior de una Contraloría Territorial se presente una vacancia definitiva, ésta se proveerá a través de concurso convocado por la Comisión Especial de Carrera. En este procedimiento de selección competirán en igualdad de condiciones las personas que deseen ingresar a las Contralorías Territoriales y los empleados públicos que pretendan ascender; y de manera excepcional, se proveerán transitoriamente mediante encargo o nombramiento provisional.

En respuesta a sus interrogantes, esta Dirección Jurídica concluye:

Por disposición legal contenida en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, cuando finalice el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva.

Aunado a lo anterior, el artículo 2.2.11.1.9 del Decreto 1083 de 2015 también establece que se configura el abandono de cargo cuando al vencimiento de una comisión, el empleado no reasume las funciones del empleo del cual es titular.

Así las cosas, se colige que si la empleada no reasumió sus funciones al vencimiento de la comisión y no se presenta una justa causa, la entidad deberá estudiar si se configuró una de las causales por la cuales se produce el abandono de cargo y en consecuencia, verificar si se considera procedente el retiro del servicio de la empleada; para el efecto, la administración deberá iniciar el proceso que considere necesario a fin de que se cumpla con el debido proceso.

Como consecuencia del retiro del servicio del titular de un empleo, se considera que éste queda con vacancia definitiva y deberá informarse de esa novedad a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

El artículo 2.2.11.1.10 del Decreto 1083 de 2015, estipula que con sujeción al procedimiento administrativo regulado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, el jefe del organismo deberá establecer la ocurrencia o no de cualquiera de las conductas señaladas como causales de abandono de cargo y tomar las decisiones consecuentes.

El cargo que queda vacante deberá proveerse definitivamente de conformidad con las normas aplicables a cada caso concreto.

Cuando al interior de una Contraloría Territorial se presente una vacancia definitiva, ésta se proveerá a través de concurso convocado por la Comisión Especial de Carrera. En este procedimiento de selección competirán en igualdad de condiciones las personas que deseen ingresar a las Contralorías Territoriales y los empleados públicos que pretendan ascender; y de manera excepcional, se proveerán transitoriamente mediante encargo o nombramiento provisional.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Nataly Pulido

Revisó: Harold Herreño Suarez

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