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Radicado No.: 20226000237671

Fecha: 30/06/2022 03:25:07 p.m.

Bogotá D.C.

REF: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Encargo. Posibilidad de que un gerente de una entidad descentralizada sea encargado del empleo de secretario de despacho. RAD. 20222060315632 del 9 de junio de 2022.

En la comunicación de la referencia, solicita le sean absueltas las siguientes inquietudes:

¿Puede el nominador de una entidad pública encargar como Secretario de Despacho de la Entidad Pública a quien se desempeña como Gerente de una Entidad Descentralizada?

¿Cómo se liquida la seguridad social de ese encargo, si el salario de Gerente de Descentralizada es inferior al de Secretario de Despacho, y al momento de liquidar SSI el valor es inferior a un SMLMV? Ejemplo: Gerente Descentralizada: $ 8.000.000 y Salario de Secretario $ 8.800.000 diferencia 800.000, si la SSI no se puede por menos de 1SMLMV ($1.000.000) La Tercera Pregunta Problema es:

Quién asume los ($200.000) de la diferencia en el pago de la seguridad social integral si estamos hablando de recursos públicos que deben justificarse en extenso.

Sobre las inquietudes planteadas, me permito manifestarle lo siguiente:

El artículo 18 del Decreto 2400 de 1968, respecto a las situaciones administrativas en que puede encontrarse un empleado, consagra:

“ARTÍCULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo”.

(Subrayado fuera de texto)

Por su parte, las Ley 1960 de 2019, “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”, determina:

“ARTÍCULO 1. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posterioridad a la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nominador o en quien este haya delegado, informará la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servido Civil a través del medio que esta indique.”

De acuerdo con la norma, los cargos de libre nombramiento y remoción pueden ser provistos mediante el encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción que cumplan con los requisitos. Si el cargo está vacante de forma definitiva, el encargo no podrá ser superior a 3 meses, prorrogable por otros 3.

Respecto al encargo interinstitucional, el Decreto 1083 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, sobre la posibilidad del encargo interinstitucional:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.45. Encargo interinstitucional. Hay encargo interinstitucional cuando el Presidente de la República designa temporalmente a un empleado en otra entidad de la Rama Ejecutiva, para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante del cual él sea el nominador, por falta temporal o definitiva de su titular.

El encargo interinstitucional puede recaer en un empleado de carrera o de libre nombramiento y remoción que cumpla con los requisitos para el desempeño del cargo.”

Como se aprecia, a raíz de la modificación introducida por el Decreto 648 de 2017, el encargo interinstitucional fue consagrado únicamente para el nivel nacional.

Adicionalmente, el ya citado Decreto 1083 de 2015, con relación a la figura del encargo, señala:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.41. Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado.” (Se subraya).

ARTÍCULO 2.2.5.5.44. Diferencia salarial. El empleado encargado tendrá derecho al salario señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular.”

De lo anterior puede concluirse que la figura del encargo tiene un doble carácter: por un lado, es una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado en servicio activo (Decreto Ley 2400 de 1968, artículo 18) para que atienda total o parcialmente las funciones de otro cargo; y por otro, es una modalidad transitoria de provisión de empleos vacantes transitoria o definitivamente.

Otra característica que tiene el encargo es que el empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular, esto, bajo el supuesto de que el empleo que desempeña mediante la figura del encargo, tiene una asignación básica mayor que el empleo del cual es titular. No puede entenderse de otra manera, pues no es viable establecerse un “derecho” para percibir una asignación menor que la asignada al empleo titular, máxime considerando que la administración no puede vulnerar los derechos sociales de los servidores públicos, y de manera específica, no puede desmejorar su situación salarial por la asignación de un encargo.

Esto significa que, en caso que se produzca un encargo en un empleo de libre nombramiento y remoción de un empleado que desempeña un cargo de la misma naturaleza, si el salario del empleo sobre el que recae el encargo es inferior al que recibe en su empleo titular, la administración deberá continuar reconociendo este último, evitando desmejorar su condición salarial.

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente:

La legislación no prevé la posibilidad de que se efectúe un encargo interinstitucional a nivel territorial. Por lo tanto, no será viable que el alcalde municipal encargue al Gerente de una Entidad Descentralizada como Secretario de Despacho de la Entidad Pública.

Como se indicó en el numeral anterior, no ese viable efectuar el encargo interinstitucional. Sin embargo, en caso que el salario del empleado que se encarga es inferior al asignado al empleo del cual es titular el empleado que se encarga, la administración deberá reconocer este último, pues no es permitido a la entidad desmejorar su situación salarial por el encargo efectuado. Esto significa que las cotizaciones al sistema de seguridad social seguirán siendo las mismas.

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: /eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Elaboró: Claudia Inés Silva

Revisó: Harold Herreño

Aprobó Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Constitución Política.

“ARTÍCULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”