*20226000237081*

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Radicado No.: 20226000237081

Fecha: 30/06/2022 12:10:17 p.m.

Bogotá D.C

REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Derecho de empleado provisional para desempeñar cargo de carrera en periodo de prueba en otra entidad. Radicación No. 20222060331012 de fecha 22 de Junio de 2022.

En atención al escrito de la referencia, mediante el cual realiza la siguiente consulta:

“¿Estando nombrado provisionalmente en un cargo profesional en una entidad territorial, puedo pedir una licencia no remunerada, para iniciar mi proceso de nombramiento en carrera en otra entidad territorial, por el término del periodo de prueba (6 meses)?”

Me permito manifestarle lo siguiente:

La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, establece:

“ARTÍCULO 31. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende:

(...)

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional”.

[...]

(Negrita y subrayado fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, los empleados que tienen derechos de carrera administrativa y superan concurso de méritos en otra entidad, tienen derecho a conservar su empleo mientras superan el periodo de prueba y, por tal razón, la figura a la que se acude es la declaración de la vacancia temporal del empleo del cual son titulares; es decir, continúan con la titularidad del cargo hasta tanto adquieran derechos sobre el nuevo empleo, de modo que no procede la liquidación de prestaciones sociales hasta tanto se supere el periodo de prueba.

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, en relación con el período de prueba, indica:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.49 Período de prueba en empleo de carrera. El empleado con derechos de carrera administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera será nombrado en período de prueba y su empleo se declarara vacante temporal mientras dura el período de prueba.”

De acuerdo con lo anterior, solo los empleados de carrera, tiene derechos a que se declara la vacancia en los empleos en los cuales son titulares, mientras dura el período de prueba respectivo y, por lo tanto, dichas disposiciones no son de aplicación para quienes se encuentran vinculados a la administración mediante nombramiento provisional.

En relación a la consulta, para que el empleado pueda acceder al periodo de prueba del cargo de carrera en el cual supero el concurso, debe haber renunciado previamente al cargo que desempeña en provisionalidad.

Sobre este asunto, el artículo 27 del Decreto ley 2400 de 1968 menciona:

“ARTÍCULO 27. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.

La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio.

La providencia por medio de la cual se acepta la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en abandono del empleo.

Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualesquiera otras circunstancias pongan con anticipación en manos del jefe del organismo la suerte del empleado.

Cuando el empleado estuviere inscrito en el escalafón, la renuncia del cargo conlleva la renuncia a su situación dentro de la carrera respectiva.”

Teniendo en cuenta lo anterior, puede inferirse que la renuncia es un acto unilateral, libre y espontáneo del servidor público, mediante el cual éste expresa su voluntad de dejar el cargo que ocupa, para que la Administración aceptando esa solicitud lo desvincule del empleo que viene ejerciendo.

De esta manera, como quiera que la renuncia regularmente aceptada es una de las causales legales de retiro de servicio establecidas en el Decreto Ley 2400 de 1968, el artículo 2.2.11.1.1 de Decreto 1083 de 2015 y 41 de la Ley 909 de 2004, el servidor público que ostenta un cargo en modalidad provisional y que desee aceptar un cargo de carrera para el cual supero el concurso, deberá presentar renuncia previamente, cuya consecuencia implica el retiro del empleo que se desempeña en carácter provisional.

En consecuencia, una vez aceptada la renuncia en el empleo que desempeña con carácter provisional, podrá posesionarse en el cargo de carrera para el cual supero el concurso e iniciar el correspondiente periodo de prueba.

En el caso consultado, dado que se va a efectuar un retiro efectivo al renunciar al cargo en provisionalidad que se tenía en otra entidad y se posesiona en nuevo cargo en periodo de prueba, la entidad donde se está en provisionalidad procederá a hacer una liquidación definitiva de las salarios y prestaciones y el empleado iniciará los términos de causación en la nueva entidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, y para el caso de la consulta, esta Dirección Jurídica manifiesta que no es viable solicitar una licencia no remunerada en el cargo actual en provisionalidad, para ir a desempeñar el periodo de prueba en el cargo de carrera para el cual supero el concurso, debido a que debe haber una renuncia aceptada para poder posesionarse en el cargo de carrera ya que de acuerdo con el Parágrafo del artículo 2.2.5.5.3 del Decreto 1083 de 2015, durante las licencias el empleado conserva su calidad de servidor público y, por lo tanto, no podría desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las excepciones que contemple la ley.

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Christian Ayala

Reviso: Harold Herreño.

Aprobó. Armando Lopez Cortes.

11602.8.4