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Radicado No.: 20226000139821

Fecha: 11/04/2022 10:50:26 a.m.

Bogotá D.C.

REF: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Encargo. Terminación del encargo por enfermedad laboral. RAD.: 20222060108332 del 3 de marzo de 2022.

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta acerca de la posibilidad de declarar la nulidad de un encargo de un empleado de carrera administrativa cuando se ve afectado su estado de salud, cuando las funciones del cargo resultan incompatibles con las restricciones laborales señaladas por el médico tratante, así como sobre la asignación salarial y prestacional que deben reconocerle, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

Inicialmente, es importante destacar que de acuerdo con lo señalado en el Decreto 430 del 2016, a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Por consiguiente, la resolución de los casos particulares, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho. En ese sentido, este Departamento en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

No obstante lo anterior, a modo de información general, nos referiremos a la situación planteada en su consulta en los siguientes términos:

Respecto de la protección de quien se encuentra en condición física que le impida desempeñar su labor en debida forma, la Constitución Política en el artículo 13, dispone:

ARTÍCULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” (Subrayado nuestro)

El artículo 17 del Decreto 2177 de 1989, establece:

ARTÍCULO 17.- A los trabajadores de los sectores públicos y privado que, según concepto de la seguridad competente de salud ocupacional o quien haga las veces en la respectiva entidad de seguridad o previsión social o medicina del trabajo, en caso de no existir afiliación a dichas instituciones, se encuentren en estado de invalidez física, sensorial o mental, para desempeñar las funciones propias del empleo de que sean titulares del empleo y la incapacidad no origine el reconocimiento de pensión de invalidez, se les deberán asignar funciones acordes con el tipo de limitación o trasladarlos a cargos que tengan la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para su integridad.” (Subrayado nuestro).

Sobre este particular, la Corte Constitucional en sentencia T-1040 de 2001, señaló:

“En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados.”

De lo anterior puede colegirse que la jurisprudencia constitucional ha extendido el beneficio de protección laboral reforzada a favor, no solo a los empleados discapacitados calificados como tales, sino a todos aquellos que padecen deterioros en su estado de salud y que comprometen su desenvolvimiento funcional.

Por lo tanto, el derecho a la estabilidad laboral de los empleados comporta el derecho a la reubicación en un puesto de trabajo en el que pueda potencializar su capacidad productiva y realizarse profesionalmente, de forma que se concilien los intereses del empleador en maximizar la productividad del servidor en el sentido de conservar un trabajo en condiciones dignas.

La misma sentencia T-1040 de 2001, consideró que el derecho a la reubicación laboral se somete a la evaluación y ponderación de los siguientes tres elementos: (i) el tipo de función que desempeña el trabajador, (ii) la naturaleza jurídica del empleador, y (iii) las condiciones de la empresa y/o la capacidad del empleador para efectuar los movimientos de personal.

En este orden de ideas y con base en lo relatado en su escrito de consulta, se considera que la administración deberá estudiar los mecanismos que permitan acatar las recomendaciones del médico tratante, de tal suerte que faculten al empleado para realizar actividades acordes con sus capacidades y que garanticen su integridad física. En ese sentido, podrá reubicar al empleado o asignarle funciones acordes con su estado de salud, atendiendo las recomendaciones que para el efecto haga la EPS o la ARL, procurando que desarrolle actividades en las que no se vea afectada su condición de salud.

En conclusión, frente a las limitaciones físicas por prescripción médica, surge la obligación del empleador de asignar funciones acordes con su estado de salud o reubicar al trabajador con limitaciones físicas en un cargo compatible con sus capacidades y aptitudes según las recomendaciones médicas, sin desmejorar de su condición salarial y sin que se desnaturalice la finalidad del empleo.

Por otro lado, en lo que se refiere al encargo, el artículo 20 del Decreto 409 de 2020¹, establece:

ARTÍCULO 20. Formas de proveer los empleos de carrera administrativa. Las vacancias definitivas y temporales de los empleos de carrera administrativa se proveerán de las siguientes formas:

1. Las vacancias definitivas se proveerán a través de concurso convocado por la Comisión Especial de Carrera. En este procedimiento de selección competirán en igualdad de condiciones las personas que deseen ingresar a las Contralorías Territoriales y los empleados públicos que pretendan ascender. En forma excepcional, se podrán proveer mediante encargo y nombramiento provisional, aplicando lo dispuesto para vacancias temporales según lo dispuesto en el presente Decreto ley.

2. Las vacancias temporales son aquellas que se presentan cuando el titular del empleo público se encuentra en una situación administrativa que implique separación temporal del mismo, Los empleos de carrera en vacancia temporal se pueden proveer a través del encargo o del nombramiento provisional:

a) Encargo: Por el término de la vacancia temporal los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, siempre y cuando acrediten los requisitos establecidos para su desempeño, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y su última evaluación del desempeño haya sido excelente. En el evento en que no haya empleados con evaluación excelente, se podrá encargar a los empleados con evaluación sobresaliente.

El servidor a encargar deberá tomar posesión del empleo dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación del acto administrativo correspondiente. De no tomar posesión dentro del término indicado, se derogará el encargo sin que se requiera del consentimiento del servidor y se considerará que no ha aceptado dicho encargo. (...)” (Subrayado nuestro)

Ahora bien, analizado el Decreto 409 de 2020, se observa que en el mismo, no se hace referencia a las formas de terminación del encargo de los servidores de las contralorías territoriales, por lo que atendiendo lo establecido en el artículo 47² de dicha norma, se hace necesario acudir a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004³ y en el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, que sobre el particular señala:

ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.”

De acuerdo a lo anterior, el nominador puede dar por terminado el encargo. Ahora bien, este Departamento Administrativo ha venido conceptuando que la terminación procede siempre y cuando se motive. La normatividad citada está ajustada a la jurisprudencia de la Corte Constitucional⁴, en la cual se ha sostenido que el empleado en encargo debe conocer las razones por las cuales se le da por terminado su encargo para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el Criterio Unificado sobre provisión de empleos públicos mediante encargo y comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período, emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 13 de agosto de 2019⁵, establece:

“10. ¿Es posible terminar un encargo?

La situación administrativa de encargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, modificatorio del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, no contempla término definido, en la medida que la modificación normativa eliminó la expresión "El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses."

No obstante, el nominador a través de resolución motivada, podrá dar por terminado el encargo, entre otras, por siguientes razones:

â¿¢ Por determinarse procedente la provisión definitiva del empleo, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 (Ordenes de provisión definitiva, el cual incluye el nombramiento en periodo de prueba con la lista de elegibles resultante de un proceso de selección por mérito).

â¿¢ Imposición de sanciones disciplinarias consistentes en suspensión o destitución del encargado.

â¿¢ La calificación definitiva no satisfactoria en la Evaluación del Desempeño Laboral del encargado.

â¿¢ La renuncia del empleado al encargo.

â¿¢ La pérdida de derechos de carrera del encargado.

â¿¢ Cuando el servidor de carrera encargado tome posesión para el ejercicio de otro empleo.” (Destacado nuestro)

Con base en la normativa citada, y dando respuesta a sus inquietudes, se infiere que es posible dar por terminado un encargo a través de resolución motivada expedida por parte del nominador.

Adicionalmente, se precisa que la asignación básica de cada empleo, corresponderá el grado salarial de cada uno de ellos, de acuerdo con las escalas de asignación básica establecidas para el organismo por el Gobierno Nacional. Así mismo, el artículo 2.2.5.5.44 del Decreto 1083 de 2015, dispone que el empleado nombrado en encargo, tendrá derecho al salario señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular. En consecuencia, una vez termina el encargo, el empleado deberá percibir la asignación salarial que corresponda al cargo en el cual está nombrado en propiedad.

Por último, se precisa que en materia de encargo, puede consultar el criterio unificado 13082019 de 2019, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Melitza Donado.

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López C.

11602.8.4

1 Por el cual se crea el régimen de carrera especial de los servidores de las Contralorías Territoriales.

2 Decreto 409 de 2020: ARTÍCULO 47. Vacíos normativos en materia del régimen de carrera y de retiro del servicio. Las situaciones administrativas y aspectos no contemplados en este capítulo se regirán por las disposiciones del Régimen General de la Rama Ejecutiva aplicables a los empleados públicos.

Los aspectos aquí no previstos en materia de carrera administrativa se resolverán y tramitarán con arreglo a lo contenido en las normas generales de carrera.

3 Ley 909 de 2004: ARTÍCULO 3. Campo de aplicación de la presente ley. (...) 2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: (...)

- Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. (...).

⁴ Ver entre otras las sentencias, la SU-250 de mayo 26 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero; T-884 de octubre 17 de 2002, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-1011 de octubre 29 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-951 de octubre 7 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1240 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil ;T-031 de enero 21 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-257 de marzo 30 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-432 de junio 1° de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.

5 /eva/gestornormativo/norma.php?i=99694