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Radicado No.: 20226000222511

Fecha: 16/06/2022 05:19:51 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Encargo. ¿En caso que una empleada de carrera administrativa con calidad de prepensionada no supere el concurso de méritos para posesionarse en el empleo en el que se encuentra encargada, deberá regresar al empleo del cual es titular o continúa en dicho encargo hasta que se pensione? RADICACION. 20222060187072 del 3 de Mayo de 2022.

En atención al asunto de la referencia, que fue remitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la cual manifiesta que es funcionaria de carrera administrativa, que le faltan 14 meses para cumplir la edad para pensión y que se postuló en un concurso de ascenso para el cargo que en el que se encuentra encargada siendo la única inscrita, por lo que consulta si en caso que no pase el prueba eliminatoria la devuelven a su cargo en propiedad o nombran a una persona de la misma convocatoria que haya pasado en ese cargo o si continua en el encargo hasta que se pensione.

Al respecto, primero me permito indicarle que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

No obstante, me permito dar respuesta a su consulta en los siguientes términos:

Respecto del encargo, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, establece:

“ARTÍCULO 24. Encargo. Modificado por art. 1, Ley 1960 de 2019. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este Artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.”

(Subraya nuestra)

De lo anterior, puede evidenciarse que el encargo es una figura de carácter transitorio que puede ser utilizada como situación administrativa o como una forma de provisión de empleos cuando se genera una vacancia temporal, por el término que esta dure o una vacancia definitiva hasta que se provea el cargo por la persona que ocupe el primer lugar en la lista de elegibles resultante de un proceso de selección.

Por otra parte, el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, señala:

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.

ARTÍCULO 2.2.5.5.46. Reintegro al empleo al vencimiento del encargo. Al vencimiento del encargo la persona que lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de éste y asumirá las del empleo del cual es titular, en caso de no estarlos desempeñando simultáneamente”.

Sobre la terminación del encargo también debe tenerse en cuenta que el Criterio Unificado sobre provisión de empleos públicos mediante encargo y comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período, emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 13 de agosto de 2019, establece:

“10. ¿Es posible terminar un encargo?

La situación administrativa de encargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, modificatorio del Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, no contempla término definido, en la medida que la modificación normativa eliminó la expresión "El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses."

No obstante, el nominador a través de resolución motivada, podrá dar por terminado el encargo, entre otras, por siguientes razones:

Por determinarse procedente la provisión definitiva del empleo, conforme a lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 (Ordenes de provisión definitiva, el cual incluye el nombramiento en periodo de prueba con la lista de elegibles resultante de un proceso de selección por mérito).

(...)”

De acuerdo a lo anterior, el nominador puede dar por terminado el encargo, siempre y cuando dicha terminación sea motiva. Esta premisa, se encuentra ajustada a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la cual se ha sostenido que el empleado en encargo debe conocer las razones por las cuales se le da por terminado su encargo para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción.

Igualmente, se tiene que, el empleado con derechos de carrera administrativa encargado, podrá ser removido una vez termine la duración del encargo o su prórroga, sin embargo, el nominador mediante resolución motivada, podrá darlo por terminado. Así mismo, la norma también estableció que, al vencimiento del encargo la persona que lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de éste y asumirá las del empleo del cual es titular.

Aclarado lo anterior, se tiene que en su consulta manifiesta que a la funcionaria le faltan 14 meses para obtener su derecho a la pensión, razón por la cual goza de la calidad de prepensionada y en ese orden de ideas cuenta con la estabilidad laboral reforzada que la Corte Constitucional y las normas le reconocen. No obstante, dicha protección constitucional aplica sobre el empleo del cual es titular y tiene derechos de carrera y no sobre el empleo en el que se encuentra encargada, por cuanto éste como se indicó a lo largo del presente concepto es una figura transitoria, y deberá terminar una vez sea provisto el empleo de manera definitiva con el primero que ocupo la lista de elegibles que resulte del proceso de selección que adelante la entidad pública.

Ahora bien, usted indica que es la única inscrita en el concurso de ascenso para aspirar al cargo en el que se encuentra encargada, por lo que en caso que no supere las pruebas, el empleo no podrá ser provisto de manera definitiva y seguirá vacante. En ese orden de ideas, usted podrá seguir desempeñando el empleo en el que se encontraba encargada, hasta que dicho cargo sea provisto de manera definitiva.

Una vez sea provisto el empleo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, el encargo deberá darse por terminado y la empleada deberá reintegrarse al cargo del cual es titular con derechos de carrera administrativa.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

Adicionalmente, en el link https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html encuentra la normativa que ha emitido el Gobierno Nacional con relación a la emergencia sanitaria causada por el Covidâ¿19.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto Ma. Camila Bonilla G.

Reviso: Harold I. Herreño

Aprobó: Armando Lopez C

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones