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Radicado No.: 20226000153961

Fecha: 22/04/2022 04:48:55 p.m.

Bogotá D.C.

REF: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Comisión de servicios en vigencia de la ley de garantías. RAD. 20229000127352 del 17 de marzo de 2022.

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual consulta si «Se puede asignar una comisión de servicios como profesional sin afectar la nómina en ley de garantías.», me permito manifestarle lo siguiente.

Sea lo primero señalar que el Instituto Tolimense de Formación Técnica Profesional "ITFIP", es un Establecimiento Público de Carácter Académico, del Orden Nacional, con Personería Jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Educación Nacional; creado mediante Decreto 3462 de 1980 del Gobierno Nacional como entidad adscrita al Ministerio de Educación Nacional, reorganizada por el Decreto Ley 758 de 1988 como INSTITUTO TOLIMENSE DE FORMACIÓN TÉCNICA PROFESIONAL - "ITFIP", y Redefinida por Ciclos Propedéuticos, según lo contemplado en la Ley 749 de 2002, Decreto 2216 de Agosto 6 de 2003.

Ahora bien, frente a la comisión de servicios el Decreto 1083 de 2015¹, dispone:

ARTÍCULO 2.2.5.5.25. Comisiones de servicios. La comisión de servicios se puede conferir al interior o al exterior del país, no constituye forma de provisión de empleos, se otorga para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado.

Esta comisión hace parte de los deberes de todo empleado, por tanto, no puede rehusarse a su cumplimiento.

ARTÍCULO 2.2.5.5.26 Duración de la comisión de servicios. Las comisiones al exterior, se conferirán por el término estrictamente necesario para el cumplimiento de su objeto, más uno de ida y otro de regreso, salvo en los casos en que quien autoriza la comisión, considere que éstos no son suficientes para el desplazamiento al sitio donde deba cumplirse y su regreso al país, en cuyo caso podrá autorizar el término mínimo que considere necesario.

La comisión de servicios al interior se otorgará hasta por el término de treinta (30) días hábiles, prorrogable por razones del servicio y por una sola vez hasta por treinta (30) días hábiles más.

No estará sujeta al término antes señalado la comisión de servicio que se otorgue para cumplir funciones de inspección o vigilancia y las que por su naturaleza exijan necesariamente una duración mayor, a juicio del nominador.

Queda prohibida toda comisión de servicio de carácter permanente.

ARTÍCULO 2.2.5.5.27 Derechos del empleado en comisión de servicios. El empleado en comisión de servicios en una sede diferente a la habitual tendrá derecho al reconocimiento de la remuneración mensual que corresponde al cargo que desempeña y al pago de viáticos y, además, a gastos de transporte, cuando estos últimos se causen fuera del perímetro urbano. El valor de los viáticos se establecerá de conformidad con los lineamientos y topes señalados en el decreto anual expedido por el Gobierno Nacional.

Cuando la totalidad de los gastos que genere la comisión de servicios sean asumidos por otro organismo o entidad no habrá lugar al pago de viáticos y gastos de transporte.

Tampoco habrá lugar a su pago cuando la comisión de servicios se confiera dentro de la misma ciudad.

Si los gastos que genera la comisión son asumidos de forma parcial por otro organismo o entidad, únicamente se reconocerá la diferencia.»

De acuerdo con lo anterior, la comisión de servicios es la situación administrativa en virtud de la cual se ejercen temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o se atienden transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular; no genera vacancia del empleo; puede dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte, de acuerdo con la comisión y el comisionado tiene derecho a la remuneración del cargo del cual es titular.

Por su parte, el artículo del mismo 2.2.5.5.29 Decreto, establece frente al informe de la comisión, lo siguiente:

ARTÍCULO 2.2.5.5.29 Informe de la comisión de servicios. Los servidores públicos, con excepción de los Ministros y Directos de Departamento Administrativo, deberán presentar ante su superior inmediato y dentro de los tres (3) días siguientes a la finalización de la comisión que le haya sido conferida, un informe ejecutivo sobre las actividades desplegadas en desarrollo de la misma.

Así mismo, todas las entidades objeto del ámbito de aplicación del presente decreto, deberán remitir bimestralmente al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la relación de las comisiones otorgadas y el valor pagado por ellas con cargo al Tesoro Público.»

Con base en lo anterior, los servidores públicos, con excepción de los Ministros y Directos de Departamento Administrativo, deberán presentar ante su superior inmediato y dentro de los (3) días siguientes a la finalización de la comisión que le haya sido conferida.

Ahora bien, la Ley 996 del 24 de noviembre de 2005, tiene como finalidad garantizar la transparencia en los comicios electorales, señaló lo siguiente:

ARTÍCULO 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente.

PARÁGRAFO. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos.» (Subrayado fuera de texto)

De conformidad con la normativa en cita, la nómina estatal de la respectiva entidad pública, no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones de presidente de la república y hasta la realización de la segunda vuelta, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas generadas con ocasión de renuncia, licencia o muerte cuya provisión sea indispensable para el cabal funcionamiento de la administración. Así como las designaciones que se realicen en aplicación de las normas de carrera administrativa.

En relación con el alcance de esta prohibición, la Corte Constitucional en sentencia C- 1153/05 del 11 de noviembre de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, sostuvo:

«c. Artículo 32. Vinculación a la nómina estatal

El artículo 32 indica que estará suspendida cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal en la rama ejecutiva durante los cuatro meses anteriores a la elección presidencial y, en caso de que se requiera segunda vuelta, hasta la realización de la misma, a excepción de los referentes a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para el cubrimiento de emergencias educativas, sanitarias y desastres, los de reconstrucción vial o de infraestructura energética y de comunicaciones si fueron objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y aquellos de entidades sanitarias y hospitalarias. Y, por último, las vinculaciones a nómina inaplazables e imprescindibles so pena de afectar el normal funcionamiento de la administración.

[...]

Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines políticos». (Subrayado fuera de texto)

De conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional C-1153 de 2005, se entiende que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos. En ese sentido, no está prohibida la provisión de cargos, en casos tales como los de vacancia por renuncia, licencia o muerte, siempre y cuando dicha provisión sea indispensable para el cabal funcionamiento de la administración pública, como tampoco cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos.

De tal manera que, frente a la comisión de servicios en virtud de la cual se ejercen temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o se atienden transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular; no genera vacancia del empleo; puede dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte de acuerdo con la comisión, y el comisionado tiene derecho a la remuneración del cargo del cual es titular.

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que frente a esta situación administrativa â¿ comisión de servicios, no se presenta la creación o provisión de cargos y, por lo tanto, no se configura la prohibición consagrada en la ley de garantías electorales, la cual está encaminada a suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal en la rama ejecutiva durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta.

En consecuencia, se considera que la comisión de servicios, no está relacionada con la contienda electoral, sino que se otorga para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado, por lo tanto, su designación no desvirtúa la naturaleza de la ley de garantías.

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Luz Rojas

Revisó: Harold Israel Herreño

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

¹ “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”