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Radicado No.: 20226000226481

Fecha: 22/06/2022 11:03:41 a.m.

Bogotá D.C.

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Terminación del encargo. RAD. 20229000209712 del 19 de mayo de 2022.

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, a través de la cual consulta sobre situaciones particulares relativas al encargo; al respecto es pertinente señalar:

Sea lo primero indicar que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación, por lo tanto no somos competentes para pronunciarnos la legalidad de las actuaciones de las entidades, estas declaraciones le corresponden a los Jueces de la República.

La resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

No obstante, a manera de información se enuncia lo siguiente:

El Decreto Ley 091 de 2007, por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal, señala lo siguiente con relación al encargo:

“ARTÍCULO 3. AMBITO DE APLICACIÓN. Las disposiciones contenidas en este decreto son aplicables a los empleados públicos civiles y no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, así como a los miembros de la Fuerza Pública que desempeñen sus funciones o ejerzan los empleos de que trata el presente decreto.

(...)

ARTÍCULO 33. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES. En desarrollo de los principios rectores de eficiencia y especialidad, los funcionarios del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, deberán cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, pudiendo encontrarse en cualquiera de las siguientes situaciones administrativas, sin perjuicio de lo que establezcan las disposiciones especiales sobre la materia aplicables en el Sector Defensa:

Traslado.

Reubicación.

Movilidad.

Comisión.

Encargo.

(...)

ARTÍCULO 53. ENCARGOS. Los servidores públicos del Sector Defensa, pertenezcan o no al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, podrán, mediante acto administrativo, ser encargados para desempeñar transitoriamente un empleo o para realizar actividades relacionadas directa o indirectamente con la Misión y las atribuciones del sector o que tengan por finalidad el desempeño de responsabilidades diferentes a las que habitualmente le corresponderían al funcionario en desarrollo de sus funciones.”

(Subrayado nuestro)

De acuerdo con lo anterior, se colige que el encargo es una situación administrativa mediante la cual los servidores públicos desempeñan transitoriamente un empleo o realizan actividades relacionadas directa o indirectamente con la misión y atribuciones que tengan como fin el desempeño de responsabilidades que no hacen parte del ejercicio habitual de sus funciones.

Ahora bien, la Corte Constitucional, en Sentencia C-428 de 1997, al decidir, entre otros aspectos, la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 344 de 1996, puntualizó:

“El encargo temporal es una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo. Se trata realmente, de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos. Ella encuentra fundamento en el inciso 2o. del artículo 123 de la Carta Política, que dice: "los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.”

(...)

En el caso de la norma acusada, lo que busca el legislador con su consagración, como ya se ha dicho, es suplir una necesidad pública de servicio cuya atención es indispensable para dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado, relacionados con el servicio a la comunidad y la prosperidad general (art. 2 C.P.), pero garantizando su continuidad y eficiencia con arreglo a criterios de economía y racionalización de los costos operativos que puede llegar a demandar su ejercicio. En este punto no sobra recordar que, según los postulados consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, entre otros. Igualmente, la norma citada le impone a las autoridades administrativas el deber de coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.”

(Resaltado nuestro).

El fallo transcrito al referirse al encargo, lo contextualiza dentro de un marco constitucional, señalando que éste obedece a la obligación de la administración de propender por el cumplimiento de los fines del Estado, garantizando el cumplimiento ininterrumpido de las funciones de que se trate, las cuales califica de indispensables.

Es por lo anterior, que la situación de encargo en que puede encontrarse un empleado público se presenta como consecuencia de la facultad que le asiste al nominador de encausar las funciones que le han sido legalmente asignadas a la entidad u organización que preside.

Frente al concurso:

“ARTÍCULO 16. Concursos. La provisión definitiva de los empleos pertenecientes al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa se hará por concurso abierto, el cual tendrá por objeto establecer y comprobar la aptitud, idoneidad y condiciones de seguridad de los aspirantes.

El concurso abierto se caracteriza por permitir la admisión libre para todas las personas que demuestren poseer los requisitos exigidos para el desempeño del empleo.”

Así las cosas, puede concluirse que el encargo termina por la provisión definitiva de un empleo, pues como sostiene la Corte Constitucional, aquel es una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado suplir vacancias temporales o definitivas cuyas funciones resultan indispensables para la atención de servicios a su cargo. La provisión que se fundamenta en el ya mencionado artículo 16 de la Ley 91 de 2007, dispone que la provisiones definitivas de los empleos pertenecientes al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa se harán mediante concurso.

Igualmente dispone la norma:

“ARTÍCULO 54. Efectos jurídicos. El otorgamiento de una comisión o de un encargo de que tratan los artículos anteriores, no implicará pérdida o disminución de los derechos del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, para los empleados públicos que pertenezcan al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa.”

Frente a ello, la norma indica que el hecho de habérsele otorgado al servidor público el encargo, no supone para aquél la pérdida o disminución de los derechos que ostentara dentro del Sistema Especial de carrera del Sector Defensa.

En conclusión, considera esta Dirección Jurídica que el encargo es una situación administrativa mediante la cual los servidores públicos pueden desempeñar transitoriamente un empleo que se encuentra vacante definitiva o temporalmente, y que de conformidad con el artículo 16 del Decreto Ley 91 de 2007, las vacantes mencionadas serán provistas mediante concurso.

Lo anterior supone que una vez efectuado el concurso y publicadas las listas de elegibles se deberán proveer dichos empleos de acuerdo con las reglas propias para ello, como consecuencia, el funcionario regresará a su empleo original, pues por el encargo no se pierden los derechos de carrera del Sector Defensa, tal como lo establece el artículo 54 del ya mencionado Decreto-Ley.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Juanita Salcedo Silva

Revisó: Harold Herreño S

Aprobó: Armando López

11602.8.4