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Radicado No.: 20226000145051

Fecha: 12/04/2022 09:58:16 a.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. ENCARGO. RADICACIÓN: 20222060100832 Del 25 de febrero de 2022.

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta sobre la terminación del encargo y el cargo al que debe regresar el empleado, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

Respecto del encargo, el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004¹, establece:

“ARTÍCULO 24. Encargo. Modificado por art. 1, Ley 1960 de 2019. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este Artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.” (Subraya nuestra)

En este mismo sentido, el Decreto 1083 de 2015², por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, señala:

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.”

De acuerdo a lo anterior, el nominador puede dar por terminado el encargo. Ahora bien, este Departamento Administrativo ha venido conceptuando que la terminación procede siempre y cuando se motive. La normatividad citada está ajustada a la jurisprudencia de la Corte Constitucional¹, en la cual se ha sostenido que el empleado en encargo debe conocer las razones por las cuales se le da por terminado su encargo para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción.

En consecuencia, aun cuando en el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004 es claro al determinar el plazo máximo para ejercer el encargo (seis (06) meses), esta Dirección Jurídica ha sido consistente al manifestar que en el evento que se presenten vacancias definitivas en empleos considerados como de carrera administrativa es viable su provisión mediante encargo mientras se surte el concurso de méritos que derive en el nombramiento en período de prueba de quien superó dicho concurso.

Ahora bien, respecto a su primera consulta con ocasión a la terminación del encargo y en el cargo al que deberá regresar el empleado se debe precisar que en criterio de esta Dirección una vez dado por terminado el encargo, el empleado deberá retornar al empleo del cual ostenta derechos de carrera administrativa, ahora en el caso de su consulta donde manifiesta que el empelo fue suprimido se permite indicar esta Dirección que le corresponde a la entidad realizar un análisis en la medida que es la instancia que conoce de manera cierta la situación particular determinar si en efecto se realizo alguna restructuración de planta mediante la cual la planta suprimió el empleo, la Ley 909 de 2004 señala en su artículo 44 lo siguiente:

“ARTÍCULO 44 Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.”

En este mismo sentido, sobre los derechos de los empleados de carrera administrativa con en situaciones de supresión del empleo el Decreto 1083 de 2015 señala:

“ARTÍCULO 2.2.11.2.1 Derechos de los empleados de carrera por supresión del empleo. Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.

Mientras se produce la reincorporación, el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha reincorporación, será actualizada la inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo.

De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado en el decreto ley el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de Carrera.

PARÁGRAFO. Producida la reincorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales.”

Conforme lo señalado anteriormente, los empleados inscritos en carrera administrativa a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho:

1. Preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal.

2. De no ser posible la incorporación, pueden optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes de otras entidades del estado o a recibir indemnización. De no ser posible la reincorporación, el empleado será indemnizado.”

Al respecto, el Decreto Ley 760 de 2005³, dispone:

“ARTÍCULO 29. De no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad en donde se suprimió el empleo, ya sea porque no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, el Jefe de la Unidad de Personal o quien haga sus veces deberá comunicar por escrito esta circunstancia al ex empleado, indicándole, además, el derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2o del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo anterior, o de acudir a la Comisión de Personal para los fines previstos en los literales d) y e) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004.”

“ARTÍCULO 30. El ex empleado deberá manifestar su decisión de aceptar la indemnización u optar por la revinculación, mediante escrito dirigido al jefe de la entidad u organismo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior.

Si no manifestare su decisión dentro de este término se entenderá que opta por la indemnización.”

De conformidad con la norma citada, los empleos de carrera administrativa que con ocasión a una restructuración de plante sean suprimidos, la entidad deberá dar trato preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal de la misma entidad o de otra entidad del estado o en su defecto de no ser posible la incorporación procede una indemnización al empleado.

Ahora bien, aunado con lo anterior y para efectos de dar respuesta a su segundo planteamiento se permite indicar esta Dirección que sobre las funciones del empleo la Constitución Política señala:

“ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” (Subrayado fuera de texto)

A su vez, la Ley 909 de 2004, dispone:

“ARTÍCULO 19.- El empleo público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener:

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las

responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y

experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.”

De acuerdo con lo anterior, el empleo debe ser entendido como, el grado, el código que se asignan para su identificación y a su vez como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con la finalidad de cumplir en debida forma con los objetivos de la entidad, por lo tanto, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta Política, cada empleo debe tener definidas sus funciones claramente.

Así las cosas, la entidad deberá implementar un Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, en donde se identifiquen los perfiles requeridos y las funciones propias de cada empleo que se encuentre en la planta de personal, para el cumplimiento de los objetivos institucionales; el cual genera un soporte técnico que justifica y da sentido a la existencia de los cargos de la entidad.

Ahora bien, las entidades también están facultadas para definir funciones adicionales al manual de funciones para sus funcionarios, cuando la necesidad en el servicio así lo determina, tal como lo define el ya citado Decreto 1083 de 2015:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.52 Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.

Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.

El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular”

De acuerdo con lo anterior, a la asignación de funciones se puede acudir cuando surjan funciones adicionales que por su naturaleza puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a cargos de la planta de personal de la entidad, sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesita que se cumpla con algunas de las funciones de un cargo vacante temporal y/o definitivamente, pero siempre que las mismas tengan relación con las del cargo al que se le asignan.

La asignación de funciones debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, no siendo procedente utilizar esta figura para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, toda vez que esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que no es una figura jurídica autónoma, como el encargo.

Para mayor claridad, esta Dirección se permite transcribir algunos apartes de la Circular 100-003 de 2009, emitida por el DAFP en relación con el tema que se consulta:

“Para la asignación de funciones adicionales a las señaladas en el respectivo manual específico de funciones y de competencias laborales, se debe tener en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional, en sentencia C-447 de 1996, en la cual sostuvo lo siguiente:

“…Las funciones concretas o específicas que le corresponde cumplir a cada uno de esos empleos en el ente gubernamental al que pertenezca el cargo, son fijadas por el jefe del organismo respectivo en el llamado Manual Específico de Funciones, que dicho sea de paso no puede violar normas de superior jerarquía, esto es, la Constitución y las leyes (…) Nada impide que mediante reglamentos se asigne por parte del Presidente de la República, del jefe de la entidad respectiva, e inclusive de los jefes inmediatos o de cualquier otra autoridad competente del mismo organismo, funciones a los empleados de un determinado ente público (…) siempre y cuando no se desconozcan los lineamientos generales señalados en el Manual General de Funciones y no se desvirtúen los objetivos de la institución y la finalidad para la cual se creó el

empleo”.

“Por consiguiente, las funciones adicionales que se asignen a un empleo deben responder a la naturaleza del mismo, por ejemplo, si el empleo está ubicado en el nivel técnico no se le pueden asignar funciones que correspondan al nivel profesional o a cualquier otro nivel jerárquico, así el servidor acredite requisitos para desempeñar funciones de un cargo de otro nivel” (subrayado fuera del texto).

De lo anterior que, en criterio de esta Dirección Jurídica, es posible asignar funciones, siempre y cuando corresponda a la necesidad del servicio y mejoramiento del mismo y sin que con ello se desnaturalice los empleos, lo cual supone, entre otras circunstancias, que las funciones correspondan a aquellas propias del nivel jerárquico al cual pertenece el empleo y que no se modifiquen la totalidad de las mismas, no obstante de considerarlo oportuno el empleado pude en primera instancia recurrir al trámite institucional que disponga la entidad para efectos de verificar si las funciones asignadas traspasan los limites contemplados por la norma y si posterior a dicho trámite lo considera pertinente puede recurrir a la Procuraduría General de la Nación y eventualmente a la Jurisdicción correspondiente.

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Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

Lo anterior se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Ana María Naranjo

Revisó y Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

¹ Ley 909 de 2004 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

² Decreto 1083 de 2015 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

³ Decreto Ley 760 de 2005 “por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”